【原告承包人诉讼请求】

仅主张对合同的材料单价进行调差，不主张调整人工费、机械使用费等单价，不主张结算支付工程款。

【法院认为】

本案争议焦点在于天成公司能否依据情势变更原则请求调整合同材料的单价。天成公司提出施工过程中主要材料价格大幅上涨，属订立合同时无法预见、系非不可抗力造成的、且超出正常商业风险的重大变化，继续履行双方合同补充条款第1.1条的约定对天成公司显失公平，主张应按合同通用条款第29.5条的约定予以价格调差。福海办事处则主张契约应当遵守、本案不应适用情势变更原则对主要材料价格进行调整。

《最高法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定确立了司法实务中情势变更原则的适用标准。情势变更原则，实质上系赋予了人民法院直接干预合同关系的裁判权，系用国家公权介入契约私权，人民法院应当严格审查、审慎适用。依照上述司法解释的规定，情势变更原则的适用需符合如下条件：1、须客观情况发生了使合同基础改变或者丧失的重大变化；2、须该客观情况的重大变化是当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成且不属于商业风险；3、须客观情况发生重大变化，导致合同履行显失公平或者合同目的不能实现；4、须客观情况发生于合同成立之后，终止之前。结合本案具体案情，是否应当适用上述规定对材料价格进行调差，本院具体分析如下：

一、本案主要材料价格上涨是否属于订立合同时不可预见

近年来，建设工程主要材料的市场价格一直处于波动较大的状态，整体呈现出自2015年年间价格下跌盘整又回升复位并上涨的抛物线趋势。案涉工程涉及的主要材料较多，以双方认可的圆钢、螺纹钢、角钢、钢板为例，从深圳市住房与建设局官方网站公布的《深圳建设工程价格信息》看，2016年1月至2019年1月期间上述材料的市场价格表现为逐步增长的态势，2016年材料价格大幅攀升，2017年起涨势有所放缓；其中圆钢（盘元）(HPB300、Ф6.5-10mm)、螺纹钢Ⅲ级(HRB400、Ф10mm)、角钢（综合）、钢板（Q235B、8mm)在2016年1月至12月期间的涨幅分别达50%、49.8%、37.04%、39.29%，在2016年12月至2019年1月两年期间的涨幅为24.31%、24.01%、31.59%、24.59%。天成公司于2016年10月公开投标、于同年12月与福海办事处订立《深圳市建设工程施工（单价）合同》，当年主要材料价格已经复位攀升，且涨幅异常明显，而后在合同履行期间材料价格持续上涨。可见，案涉工程主要材料市场价格的上涨表现为一个逐步演变的过程，并非是短期内令市场主体猝不及防的突变，材料价格上涨是大概率事件，并非难以预料。在材料市场价格的演变过程中，参与市场竞争的市场主体应当对市场风险存在一定程度的预见和判断。天成公司作为一家成立于1994年6月，且具备水利水电工程施工总承包一级建筑企业资质的专业建筑公司，长期从事建筑行业，而钢材等主要建材的市场属性一直表现活跃，价格长期大幅波动，天成公司对主要材料价格的上涨应有能力预见并作出合理应对。天成公司于2016年11月19日提交的《深圳市建设工程施工招标投标文件》第4.（2）条载明，“该计价表中所填入的综合单价和合价已包括人工费、材料费、施工机械使用费和企业管理费与利润，以及一定范围内的风险费用。招标人计划自行采购的材料设备单价未计入综合单价报价中。”可见，天成公司在投标报价中对材料价格的上涨风险亦实际预见并予以了考量和计算。

故，本院认为天成公司主张案涉工程主要材料价格上涨为订立合同时无法预见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

二、本案主要材料价格上涨是否属于商业风险

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条第3款规定，“情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”由此可见，情势变更应区别于商业风险，情势变更涉及的重大变化应超出一般商业风险的范畴。

按照通常观点，商业风险系市场主体从事商业活动的固有风险，系由市场活动的各种不确定因素所引起，而给市场主体带来获利机会或损失可能的客观经济现象。对于建设工程施工合同法律关系而言，发包人、承包人作为从事商事活动的主体，同样面临市场经营风险。在包工包料的承包模式下，主要建筑材料价格的涨跌直接影响承包人获利或亏损的程度，承包人存在价格风险。建材价格受原材料价格、市场供求关系、通货膨胀幅度、政策调整等多方面因素的影响和制约，案涉钢材等主要材料的价格在市场流通环节长期处于大幅波动状态，并整体呈现上涨趋势，其价格上涨的风险程度并非不可预见亦未远远超出普通建筑企业的合理预期。另外，材料价格的涨跌对各商业主体的影响状况还取决于各商业主体各自的应变能力和经营水平，价格上涨的风险并非完全不可防范、控制，天成公司系一家大型建筑企业理应具备一定的风险防范意识和能力，在合同履行过程中可以通过采取签约后签订大宗材料采购合同分批供货等方式锁定材料价格，进行风险防控。故，本院认为，主要建筑材料价格的上涨，并非远超正常预期、并非不可防范和控制，应属商业风险范围，不宜认定为情势变更。

三、本案材料价格的上涨幅度是否会造成案涉合同继续履行使当事人利益显失平衡

确认一个客观事实的巨变是否属于情势变更，关键在于认定此项变更是否引起质的履行艰难，并且产生显失公平的后果，使一方当事人继续履行合同遭受“经济废墟”或“生存毁灭”。司法实践中，通常比照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于对过高损失的认定标准，来衡量当事人之间权利义务是否显失平衡，该款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在建设工程施工合同法律关系中，如果价格调差价值超过工程总造价30%，一般宜认定为显失公平。

具体到本案，天成公司主张由于主要材料价格上涨超出其正常承受能力，导致现场资金缺口大，给工程建设带来不利影响。然而，建设工程总造价系综合涵盖了人工成本、材料成本、机械设备成本、管理成本、建筑利润、风险费用等各方面的因素，是一个复杂的计算过程，主要材料的价格成本仅系其中一个构成要素。天成公司主张案涉主要材料价格上涨造成其经营困难，但未能举证证明主要材料的总成本,特别是主要材料调差价值与工程总造价之间的占比情况，不能证实案涉材料价格上涨导致的差价损失幅度已经达到情势变更原则所要消除的当事人之间利益显失公平的严重程度。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的证据规则，天成公司应对此承担不利后果，天成公司此项主张理据不足，本院不予采纳。

四、本案合同补充条款第1.1条的约定是否应当得到遵守

本案中，案涉工程的招标文件第二章“投标须知前附件”第29.1条载明，“合同价款由发包人和承包人依据中标通知书中的中标价在协议书中约定（承包人的投标报价即为合同价），合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。”第三章合同条款“补充条款”第1.1条载明，“本合同为固定单价合同，工程量根据实际完成情况经监理工程师和发包人确认后结算（施工过程中无论材料价格涨跌幅度多大，项目单价均按照承包人投标报价书中的中标单价执行）。天成公司提交的投标文件第7条载明，“我方接受招标人在合同条款和合同格式部分提出的要约，特别是对工程变更价款、暂列金额、专业工程暂估价、工程建设其他费和设备及工器具购置费的确定和结算方式。”天成公司中标后，双方签订的案涉施工合同“通用条款”约定合同文件及优先解释顺序为专用条款、补充条款先于通用条款；“补充条款”第1.1条明确约定，“本合同为固定单价合同，工程量根据实际完成情况经监理工程师和发包人确认后结算（施工过程中无论材料价格涨跌幅度多大，项目单价均按照承包人投标报价书中的中标单价执行）”。以上说明，本案发包人在招标期间已经提示无论材料价格涨跌幅度如何均按固定单价执行，已经明确告知风险；天成公司在全面理解并接受案涉工程招标要求的基础上，确定投标价格并将相应风险计入合同价款；双方签订的施工合同则再次明确合同履行过程中无论价格如何涨跌均按中标单价执行。从上述缔约过程和合同约定看，足以认定天成公司已经明确预先排除了因材料价格变动等原因而进行合同价款调整的可能。“契约应当遵守”系法理古谚。诚实信用原则系民法的基本原则，也系市场活动的基本准则。人民法院应当充分尊重当事人在缔约时所作的商业判断和缔约合意，维护相关合同条款的拘束力。天成公司应当按照《深圳市建设工程施工（单价）合同》“补充条款”第1.1条约定履行承包人义务。

天成公司提出参照住建部《2013工程量清单计价规范》、广东省住建厅《关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》等规定对主要价格进行调差，本院认为，上述规定不属法律、行政法规，为指导性文件，不具有强制效力。对该项抗辩主张，本院不予采纳。

综上所述，本院认定本案未构成情势变更。天成公司主张适用情势变更原则不再执行双方《深圳市建设工程施工（单价）合同》补充条款第1.1条，并按通用条款第29.5条的约定进行价格调差，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

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广东省深圳市宝安区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0306民初5241号

原告山东天成水利建设有限公司（改制前名称为潍坊市峡山水库水利水电建筑安装公司）。

被告深圳市宝安区福海街道办事处

原告山东天成水利建设有限公司（简称天成公司）与被告深圳市宝安区福海街道办事处（简称福海办事处）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原告天成公司向本院提出诉讼请求：1、被告福海办事处按照福永河水环境综合整治工程施工合同[编号FY(HT)2014076-16]通用条款第29.5条“工料机调差”的约定对合同材料价格进行调整，暂定调整价为30663388.13元；2、被告福海办事处承担本案诉讼费用。庭审时，天成公司明确第1项诉求为：仅主张对合同的材料单价进行调差，不主张调整人工费、机械使用费等单价，不主张结算支付工程款。

具体事实与理由：2016年12月，天成公司通过公开招投标与原深圳市宝安区福永街道办事处（现分立为福海办事处）签订了《深圳市建设工程施工（单价）合同》[编号FY(HT)2014076-16]。合同补充条款合同价款部分第1.1条约定，本合同为固定单价合同，工程量根据实际完成情况经监理工程师和发包人确认后结算，施工过程中无论材料价格涨跌幅度多大，项目单价均按照承包人投标报价书中的中标单价执行。合同签订生效后，天成公司严格按照约定履行合同。然而，自2017年以来，受国家大力推进供给侧改革、强化环保治理力度等客观因素影响，建筑市场的钢材、水泥等主要材料价格大幅上涨，已远高出合同约定单价，超出了天成公司作为工程承包方的正常承受能力，导致现场资金缺口大，给工程建设带来不利影响。材料价格的巨幅变化，在订立合同时无法预见，属于非不可抗力造成的、不属于正常商业风险的重大变化，即属于无法预见的情势变更。如果继续按施工合同补充条款合同价款部分第1.1条的价格履行，对天成公司明显不公，任何一家承包方都无力支付如此高昂的成本完成约定工程。根据有关规定，施工合同补充条款合同价款部分第1.1条有关材料价格的约定明显违规，应当依法依规予以调整变更。理由如下：1、住建部《2013工程量清单计价规范》第3.4.1条规定，“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”；第3.4.2条规定，“由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：1、国家法律、法规、规章和政策发生变化；2、省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外；3、由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整”；第3.4.3条规定，“由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊”。因此，施工合同补充条款合同价款部分第1.1条的约定明显不符合上述规范规定，单价应当根据市场物价的波动调整变更。2、《广东省建设工程造价管理规定》第25条第一款规定，“招标文件、施工合同中应当明确发承包双方承担风险的内容、范围和费用。发包人不得以无限风险、所有风险等规避自身风险。”第四十一条第二款规定，“发包人违反本规定第二十四条、第二十五条规定的，由县级以上人民政府住房城乡建设主管部门责令限期改正；逾期未改正的，并对责任单位处以5万元以上10万元以下罚款，对主要负责人和直接责任人处以5千元以上1万元以下罚款。”根据该两条规定，福海办事处作为发包方应当对施工合同补充条款合同价款部分第1.1条的约定进行修正，否则须承担法律责任。3、广东省住建厅《关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》(粤建市函[2018]2058号)第三部分第四条规定，“涉及建设工程人工、材料、施工机具台班价格波动异常，超出发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险的，可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.2条原则重新协商合同价款调整方法。”第四部分规定，“各级住房城乡建设主管部门及其工程造价管理机构应建立健全工程建材价格争议调解机制，对发承包双方提出的建材价格争议，要按照实事求是、客观公正的原则认真快速调解，以促进工程建设顺利实施。”根据该指导意见，被申请人应当按照实事求是、客观公正的原则与申请人对施工合同补充条款合同价款部分第1.1条的约定进行协商变更。4、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据该条规定，人民法院应当根据公平原则，查明事实依法判决对施工合同补充条款合同价款部分第1.1条的约定进行变更。此外，根据建筑工程施工惯例，本案施工合同补充条款合同价款部分第1.1条的约定一般仅适用于工程体量小、造价低、工期短的小型项目，但本案所涉项目体量大、工期长，明显不应适用该条的约定。2018年1月15日，福海办事处组织了深圳市工程造价、法律等方面的专家举行了专家咨询会。与会专家审查了案涉合同条款，出具了专家组意见，认为材料价格的变化属于情势变更，应当适用相关法律规定对案涉合同条款进行变更。天成公司遂起诉，请求判如所请。

福海办事处辩称：1、案涉工程经公开招投标所确定，招标、投标及中标程序均对所涉材料、工程量、预算等内容进行了公示，天成公司有充分的时间对该工程进行评估和计划。案涉工程进行了合法、充分的造价预算，不存在造价明显偏低等显失公平情形；招标文件及天成公司投标文件均清楚列明了案涉工程的详细情况，天成公司在投标前及投标后均对此有充分了解，天成公司的投标文件亦自行列明了案涉工程的工程量、单价和用料。2、案涉《深圳市建筑工程施工（单价）合同》系合法成立的有效合同，天成公司未主张撤销，双方均应予以遵守，天成公司所诉并不构成情势变更。天成公司主张的材料价格上涨并不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条所规定的“不可抗力所造成的不可预见”的情形，且法律未强制规定必须根据市场价格调整合同约定的材料单价。3、材料价格系逐步上涨的，即便本案应对材料单价进行调整，天成公司亦未充分举示证据以证实其主张的金额。福海办事处请求人民法院依法驳回天成公司的诉求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织了证据交换和质证。当事人双方对对方所提供证据的真实性均无异议，本院均予确认。根据当事人的举证质证意见及庭审陈述情况，本院认定事实如下：

2016年10月20日，深圳市宝安区建设工程造价管理站向建设单位深圳市宝安区福永街道办事处出具《招标控制价（预算）审定书》，福永河水环境综合整治工程的预算审定造价为349267877.46元。

2016年10月28日，深圳市宝安区福永街道办事处发布《深圳市建设工程施工招标文件》，就福永河水环境综合整治工程进行公开招标。该招标文件第二章“投标须知前附件”载明承包方式为包工包料，第29.1条载明合同价款由发包人和承包人依据中标通知书中的中标价在协议书中约定（承包人的投标报价即为合同价），合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。”第29.3条载明，本合同采用固定单价合同形式确定合同价款。除本合同另有规定，构成合同价款的项目单价一经发包人和承包人签订合同确定后不得调整。第三章合同条款的“补充条款”部分第1.1条载明，本合同为固定单价合同，工程量根据实际完成情况经监理工程师和发包人确认后结算（施工过程中无论材料价格涨跌幅度多大，项目单价均按照承包人投标报价书中的中标单价执行）。

2016年11月19日，天成公司提交《深圳市建设工程施工招标投标文件》，参与投标福永河水环境综合整治工程，投标总价为311701202.89元。其中“工程量清单报价表的说明”部分，第3条载明本投标报价是按照招标文件中要求采用的工程量计算规则，根据本企业自身的情况、拟定的施工组织设计和施工方案，分析市场情况完成的，该报价不低于本企业完成该招标工程的成本；第4.（2）条载明，该计价表中所填入的综合单价和合价已包括人工费、材料费、施工机械使用费和企业管理费与利润，以及一定范围内的风险费用。招标人计划自行采购的材料设备单价未计入综合单价报价中。第7条载明，我方接受招标人在合同条款和合同格式部分提出的要约，特别是对工程变更价款、暂列金额、专业工程暂估价、工程建设其他费和设备及工器具购置费的确定和结算方式。

2016年12月7日，深圳市建设工程交易服务中心宝安分中心、深圳市宝安区福永街道办事处作出《中标通知书》，天成公司中标福永河水环境综合整治工程，中标价为311701202.89元，中标工期为911日历天数。

2016年12月23日，深圳市宝安区福永街道办事处与天成公司签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》[合同编号FY(HT)2014076-16]，深圳市宝安区福永街道办事处将案涉福永河水环境综合整治工程发包给天成公司，主要约定内容如下：

（一）“协议书”部分约定：1、治理范围为福永河宝安大道水闸处至西海堤，河长3.55公里，孖庙涌明渠段河道，河长0.51公里，虾山涌同富路以下明渠段，河长0.74公里，总治理河长4.80公里；主要建设内容包括防洪排涝治理、排涝泵站、河道水质改善、河口水闸、生态治理等内容（不含管线改迁）。2、资金来源为100%政府资金；工期为总日历天数911天，开工日期以监理工程师签发的开工令为准；合同总价款311701202.89元。

（二）“通用条款”约定：1、合同的文件及优先解释顺序如下：（1）协议书；（2）中标通知书；（3）专用条款和补充条款；（4）通用条款；（5）投标文件……。2、第29.1条约定，合同价款由发包人和承包人依据中标通知书中的中标价在协议书中约定（承包人的投标报价即为合同价）。合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。3、第29.3条约定合同采用固定单价合同形式确定合同价款。除合同另有约定，构成合同价款的项目单价一经发包人和承包人签订合同确定后不得调整。4、第29.4条约定合同签订后，国家法律、法规的改变对合同价款产生影响的，合同价款应作调整，发包人和承包人应参照市工程造价管理机构发布的相应办法结合法律法规改变造成的实际影响进行调整。5、第29.5条约定，由于非承包人原因引起的用于本工程的人工、主要材料及机械使用的价格波动超过±5%时，合同价款应作调整，但发包人与承包人在专用条款中约定不调整的情况除外。若做调整，价差调整部分不计企业管理费和利润。主要材料是指用于本工程的某种材料价款总额达到合同价款8%及以上的材料。根据本工程的具体实际，用于本工程的某种材料价款总额虽然未达到合同价款的8%，但在本工程中为重要材料，发包人和承包人可在专用条款约定其属于主要材料。主要材料价格波动时合同价款的调整办法如下：（1）当材料价格上涨时：①若Pt1.05，则C增=Q总×Pt×[ΣQi×Pi/（Q总×P0）-1.05]；②若Pt≥P0，且ΣQi×Pi/（Q总×Pt）>1.05，则C增=Q总×Pt×[ΣQi×Pi/（Q总×Pt）-1.05]（2）当材料价格下跌，且ΣQi×Pi/（Q总×P0）<0.95时：①若Pt>ΣQi×Pi/Q总，则C减=Q总×Pt×[0.95-ΣQi×Pi/（Q总×P0）]；②若Pt≤ΣQi×Pt/Q总，则不予调减，即C减=0。式中C增为调增合同价款，C减为调减合同价款，Q总为某材料到第i个月的实际总用量，Qi为施工期第i个月的某材料实际用量，Pt为承包人投标文件商务标书中某材料的投标单价，Pi为施工期第i个月《深圳建设工程价格信息》发布的某材料价格，P0为投标期（商务标的编制日期）《深圳建设工程价格信息》发布的某材料价格。如投标报价中无法确认某材料的单价时，可用P0替换Pt，参考上述方法调整合同价款。人工、机械使用的价格波动时，按照上述公式，将公式中的材料价格替换为人工或机械使用价格，调整合同价款。6、第29.6条约定，承包人应在约定的合同价款调整情况发生后14天内，将调整原因、金额书面提交工程师，工程师确认调整金额，并报发包人同意后作为追加（减）合同价款，与工程款同期支付。发包人收到通知后14天内未确认也未提出异议的，视为已经同意该项合同价款调整。当约定的合同价款调整情况发生后，承包人未在约定时间内提出调整报告的，视为该调整情况的发生不涉及合同价款的调整。

（三）“专用条款”约定：1、第10.2条“承包人应做的其他工作及费用承担”约定，负责协调工程施工有关的政府部门与地方管理机构的关系，并承担相关费用；承包人应充分考虑本工程的特殊性、复杂性，承担由发包人和项目单位发包的工程的施工协调和施工管理、因周边环境环保、绿色建筑、多个专业承包人单位交叉施工等因素所引起的施工降效、不能连续施工或延误所增加的一切费用。2、第29条“合同价款”部分未对本工程中某种材料价款总额未达到合同价款的8%但应认定为主要材料的重要材料范围进行约定，也未对本工程非因承包人原因出现价格变动，是否可以按照通用条款的规定进行价格调整的主要材料范围进行约定。

（四）“补充条款”第1.1条约定，本合同为固定单价合同，工程量根据实际完成情况经监理工程师和发包人确认后结算（施工过程中无论材料价格涨跌幅度多大，项目单价均按照承包人投标报价书中的中标单价执行）。

2016年12月，深圳市宝安区福永街道办事处分设为福永街道办事处、福海街道办事处。案涉工程事务由福海办事处承接。

2017年年初，案涉工程开工。目前尚未完工。

2018年1月15日，福海办事处城市建设办公室就调整案涉福永河水环境综合整治工程钢材等主要材料价格举行专家咨询会。《深圳市建设工程专家咨询意见表》载明专家组意见为：“福永河水环境综合整治工程项目施工合同金额311701202.89元，合同工期911天，是宝安区重大项目工程。该项目施合同编号FY(HT)2014076-16中补充条款1.1条约定：本合同为固定单价合同，工程量根据实际完成情况经监理工程师和发包人确认后结算（施工过程中无论材料价格涨跌幅度多大，项目单价均按照承包人投标报价中的中标单价执行）。受国家供给侧改革及环保治理力度加大等客观因素影响，2017年以来钢材、水泥等主要材料价格上涨幅度超过50%以上。针对本项目施工合同中补充条款1.1条约定的内容，经专家组讨论形成意见如下：1、本项目体量大、工期长，施工合同中的补充条款1.1条相对于本工程来说不合理，材料价格变化的风险约定对于工程承发包双方均有失公平。2、根据法律上的情势变更原则和《中华人民共和国合同法》司法解释第26条的规定，施工合同的补充条款1.1的约定应予以变更或解除。基于以上意见，专家组建议如下：另行签署补充协议，对施工合同补充条款1.1的约定予以变更或解除；对于工料机的价格变化，按照该项目施工合同通用条款中的第29.5条‘工料机调差’进行价格调整。”专家组成员落款处签名人员包括，深圳市丰浩达工程项目管理有限公司的注册造价工程师、北京大成（深圳）律师事务所律师、深圳市岩土工程有限公司高级工程师，并加盖深圳市宝安区福海街道办事处城市建设办公室印章。

另查明，深圳市住房与建设局网站公布的2016年1月至2019年1月期间《深圳建设工程价格信息》材料的价格变化情况如下：

材料名称

规格及型号

单位

价格（元）

2016年1期

2016年6期

2016年12期

2017年1期

2017年6期

2017年12期

2018年1期

2018年6期

2018年12期

2019年1期

圆钢

（盘元）(HPB300)

Ф6.5-10mm

t

2400

2850

3600

3900

4100

4942

4915

4663

4630

4475

螺纹钢Ⅲ级(HRB400)

Ф10mm

t

2530

3000

3790

4150

4360

4909

5125

4545

4856

4700

角钢

综合

t

2700

3200

3700

4160

4170

5042

5055

4913

4929

4869

钢板（Q235B)

8mm

t

2800

3530

3900

4390

4270

5317

5226

5453

4920

4859

镀锌钢板

0.5mm

t

3480

3880

4200

4700

4600

5462

5753

5640

5029

5127

普通水泥(国产、散装)

42.5(R)

t

390

370

430

435

480

483

530

537

602

609

另查明，天成公司具有水利水电工程施工总承包一级建筑业企业资质，可承包各类型水利水电工程的施工。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。案涉福永河水环境综合整治工程系使用政府资金建设的项目，并经合法的公开招标、投标程序，最终确定天成公司为中标单位，天成公司亦具备相应的建筑施工企业资质。福海办事处与天成公司据此签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法、有效，对双方均具有法律约束力，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。

综合原被告双方的诉辩意见，本案争议焦点在于天成公司能否依据情势变更原则请求调整合同材料的单价。天成公司提出施工过程中主要材料价格大幅上涨，属订立合同时无法预见、系非不可抗力造成的、且超出正常商业风险的重大变化，继续履行双方合同补充条款第1.1条的约定对天成公司显失公平，主张应按合同通用条款第29.5条的约定予以价格调差。福海办事处则主张契约应当遵守、本案不应适用情势变更原则对主要材料价格进行调整。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条，对情势变更原则的适用作了具体规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”司法解释的上述规定确立了司法实务中情势变更原则的适用标准。情势变更原则，实质上系赋予了人民法院直接干预合同关系的裁判权，系用国家公权介入契约私权，人民法院应当严格审查、审慎适用。依照上述司法解释的规定，情势变更原则的适用需符合如下条件：1、须客观情况发生了使合同基础改变或者丧失的重大变化；2、须该客观情况的重大变化是当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成且不属于商业风险；3、须客观情况发生重大变化，导致合同履行显失公平或者合同目的不能实现；4、须客观情况发生于合同成立之后，终止之前。结合本案具体案情，是否应当适用上述规定对材料价格进行调差，本院具体分析如下：

一、本案主要材料价格上涨是否属于订立合同时不可预见

近年来，建设工程主要材料的市场价格一直处于波动较大的状态，整体呈现出自2015年年间价格下跌盘整又回升复位并上涨的抛物线趋势。案涉工程涉及的主要材料较多，以双方认可的圆钢、螺纹钢、角钢、钢板为例，从深圳市住房与建设局官方网站公布的《深圳建设工程价格信息》看，2016年1月至2019年1月期间上述材料的市场价格表现为逐步增长的态势，2016年材料价格大幅攀升，2017年起涨势有所放缓；其中圆钢（盘元）(HPB300、Ф6.5-10mm)、螺纹钢Ⅲ级(HRB400、Ф10mm)、角钢（综合）、钢板（Q235B、8mm)在2016年1月至12月期间的涨幅分别达50%、49.8%、37.04%、39.29%，在2016年12月至2019年1月两年期间的涨幅为24.31%、24.01%、31.59%、24.59%。天成公司于2016年10月公开投标、于同年12月与福海办事处订立《深圳市建设工程施工（单价）合同》，当年主要材料价格已经复位攀升，且涨幅异常明显，而后在合同履行期间材料价格持续上涨。可见，案涉工程主要材料市场价格的上涨表现为一个逐步演变的过程，并非是短期内令市场主体猝不及防的突变，材料价格上涨是大概率事件，并非难以预料。在材料市场价格的演变过程中，参与市场竞争的市场主体应当对市场风险存在一定程度的预见和判断。天成公司作为一家成立于1994年6月，且具备水利水电工程施工总承包一级建筑企业资质的专业建筑公司，长期从事建筑行业，而钢材等主要建材的市场属性一直表现活跃，价格长期大幅波动，天成公司对主要材料价格的上涨应有能力预见并作出合理应对。天成公司于2016年11月19日提交的《深圳市建设工程施工招标投标文件》第4.（2）条载明，“该计价表中所填入的综合单价和合价已包括人工费、材料费、施工机械使用费和企业管理费与利润，以及一定范围内的风险费用。招标人计划自行采购的材料设备单价未计入综合单价报价中。”可见，天成公司在投标报价中对材料价格的上涨风险亦实际预见并予以了考量和计算。

故，本院认为天成公司主张案涉工程主要材料价格上涨为订立合同时无法预见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

二、本案主要材料价格上涨是否属于商业风险

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条第3款规定，“情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”由此可见，情势变更应区别于商业风险，情势变更涉及的重大变化应超出一般商业风险的范畴。

按照通常观点，商业风险系市场主体从事商业活动的固有风险，系由市场活动的各种不确定因素所引起，而给市场主体带来获利机会或损失可能的客观经济现象。对于建设工程施工合同法律关系而言，发包人、承包人作为从事商事活动的主体，同样面临市场经营风险。在包工包料的承包模式下，主要建筑材料价格的涨跌直接影响承包人获利或亏损的程度，承包人存在价格风险。建材价格受原材料价格、市场供求关系、通货膨胀幅度、政策调整等多方面因素的影响和制约，案涉钢材等主要材料的价格在市场流通环节长期处于大幅波动状态，并整体呈现上涨趋势，其价格上涨的风险程度并非不可预见亦未远远超出普通建筑企业的合理预期。另外，材料价格的涨跌对各商业主体的影响状况还取决于各商业主体各自的应变能力和经营水平，价格上涨的风险并非完全不可防范、控制，天成公司系一家大型建筑企业理应具备一定的风险防范意识和能力，在合同履行过程中可以通过采取签约后签订大宗材料采购合同分批供货等方式锁定材料价格，进行风险防控。故，本院认为，主要建筑材料价格的上涨，并非远超正常预期、并非不可防范和控制，应属商业风险范围，不宜认定为情势变更。

三、本案材料价格的上涨幅度是否会造成案涉合同继续履行使当事人利益显失平衡

确认一个客观事实的巨变是否属于情势变更，关键在于认定此项变更是否引起质的履行艰难，并且产生显失公平的后果，使一方当事人继续履行合同遭受“经济废墟”或“生存毁灭”。司法实践中，通常比照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于对过高损失的认定标准，来衡量当事人之间权利义务是否显失平衡，该款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在建设工程施工合同法律关系中，如果价格调差价值超过工程总造价30%，一般宜认定为显失公平。

具体到本案，天成公司主张由于主要材料价格上涨超出其正常承受能力，导致现场资金缺口大，给工程建设带来不利影响。然而，建设工程总造价系综合涵盖了人工成本、材料成本、机械设备成本、管理成本、建筑利润、风险费用等各方面的因素，是一个复杂的计算过程，主要材料的价格成本仅系其中一个构成要素。天成公司主张案涉主要材料价格上涨造成其经营困难，但未能举证证明主要材料的总成本,特别是主要材料调差价值与工程总造价之间的占比情况，不能证实案涉材料价格上涨导致的差价损失幅度已经达到情势变更原则所要消除的当事人之间利益显失公平的严重程度。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的证据规则，天成公司应对此承担不利后果，天成公司此项主张理据不足，本院不予采纳。

四、本案合同补充条款第1.1条的约定是否应当得到遵守

本案中，案涉工程的招标文件第二章“投标须知前附件”第29.1条载明，“合同价款由发包人和承包人依据中标通知书中的中标价在协议书中约定（承包人的投标报价即为合同价），合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。”第三章合同条款“补充条款”第1.1条载明，“本合同为固定单价合同，工程量根据实际完成情况经监理工程师和发包人确认后结算（施工过程中无论材料价格涨跌幅度多大，项目单价均按照承包人投标报价书中的中标单价执行）。天成公司提交的投标文件第7条载明，“我方接受招标人在合同条款和合同格式部分提出的要约，特别是对工程变更价款、暂列金额、专业工程暂估价、工程建设其他费和设备及工器具购置费的确定和结算方式。”天成公司中标后，双方签订的案涉施工合同“通用条款”约定合同文件及优先解释顺序为专用条款、补充条款先于通用条款；“补充条款”第1.1条明确约定，“本合同为固定单价合同，工程量根据实际完成情况经监理工程师和发包人确认后结算（施工过程中无论材料价格涨跌幅度多大，项目单价均按照承包人投标报价书中的中标单价执行）”。以上说明，本案发包人在招标期间已经提示无论材料价格涨跌幅度如何均按固定单价执行，已经明确告知风险；天成公司在全面理解并接受案涉工程招标要求的基础上，确定投标价格并将相应风险计入合同价款；双方签订的施工合同则再次明确合同履行过程中无论价格如何涨跌均按中标单价执行。从上述缔约过程和合同约定看，足以认定天成公司已经明确预先排除了因材料价格变动等原因而进行合同价款调整的可能。“契约应当遵守”系法理古谚。诚实信用原则系民法的基本原则，也系市场活动的基本准则。人民法院应当充分尊重当事人在缔约时所作的商业判断和缔约合意，维护相关合同条款的拘束力。天成公司应当按照《深圳市建设工程施工（单价）合同》“补充条款”第1.1条约定履行承包人义务。

天成公司提出参照住建部《2013工程量清单计价规范》、广东省住建厅《关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》等规定对主要价格进行调差，本院认为，上述规定不属法律、行政法规，为指导性文件，不具有强制效力。对该项抗辩主张，本院不予采纳。

综上所述，本院认定本案未构成情势变更。天成公司主张适用情势变更原则不再执行双方《深圳市建设工程施工（单价）合同》补充条款第1.1条，并按通用条款第29.5条的约定进行价格调差，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告山东天成水利建设有限公司的诉讼请求。

本案受理费195117元，由原告天成公司负担。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。

审 判 长：冼晓莉

人民陪审员：邓琦玉

人民陪审员：罗若霞

二Ｏ一九年十月十四日

书 记 员：李一军

书 记 员：李玉婷

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吴再学律师，贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人，双学位法律硕士研究生学历，近10年的律师办案经验，专注于建设工程法律服务，服务领域：建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。