贵州建设工程律师事务所提醒，对实际施工人所招用人员受伤的赔偿纠纷解决路径在理论及实务界存在争议，一般有三种模式：

一是直接以人身损害赔偿向人民法院提起诉讼，要求发包人或违法分包人、转包人和实际施工人承担连带赔偿责任，案由为提供劳务者受害责任纠纷。主要法律依据有《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国安全生产法》第八十六条规定“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”

案例一：贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06民终384号，上诉人铜仁市江口县大地矿业有限公司（以下简称大地矿业公司）因与被上诉人余朝友、冯裕均提供劳务者受害责任纠纷一案。裁判要旨：关于大地矿业公司对余朝友所受损伤是否应当承担赔偿责任的问题。经查，大地矿业公司明知冯裕均没有相应资质，仍将江口县××镇××村地步××组矿山承包给冯裕均开采，冯裕均在开采作业过程中，不按相关规定操作，致使其雇员余朝友在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受了人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，大地矿业公司对余朝友因安全生产事故遭受的损害，应当与冯裕均一起承担连带赔偿责任。

案例二：贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民终1272号上诉人贵州绿洲众诚劳务工程有限公司因与被上诉人杨春俊、贵州亿泰达房地产开发有限公司、高武贵提供劳务者受害责任纠纷一案：裁判要旨：《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国安全生产法》第八十六条规定“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，绿洲公司将娄山关蟠龙都市工业园商业部分的模工部分分包给不具备相应资质条件和安全生产条件的个人高武贵承包，高武贵在雇请受害人杨春俊在施工过程中发生安全事故受伤，依前述规定，绿洲公司作为分包方应连带赔偿杨春俊所受损失。

二是通过劳动仲裁确认伤者与发包人或违法分包人、转包人存在劳动关系，进而认定工伤。主要法律依据：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。劳动关系建立的基础是用工关系而非书面劳动合同。”

案例一：贵州省贵阳市中级人民法院(2017)黔01民终6882号上诉人贵州煤田新锐地质勘查有限公司与被上诉人门庆生确认劳动关系纠纷一案。裁判要旨：新锐地勘公司认可该公司将其承包的贵州省金沙县桃源村黔金1号岩气井勘查项目处的钻探项目分包给不具备用工主体资格的自然人杨钊。门庆生于2016年11月到涉案项目处工作，并于2017年1月在该工地受伤。故根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，原判认定由新锐地勘公司对门庆生承担用工主体责任，确认新锐地勘公司与门庆生之间存在劳动关系并无不当。

   案例二：贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05民终1449号，广东省南兴建筑工程有限公司贵阳分公司因与被上诉人魏生琴劳动争议纠纷一案，裁判理由：上诉人在“工伤认定举证材料”中认可被上诉人系自然人王德军招用的工人，王德军曾参与上诉人实施的毕节双山国际汽车城1-3#地块4S店的劳务承揽，并认可被上诉人受伤地点系在上诉人组织实施的毕节双山国际汽车城1-3#地块4S店。上诉人虽主张该工程于2014年8月30日完工验收，系在被上诉人受伤（2014年9月11日）之前，但未提供证据证明。根据劳社部发《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，自然人王德军招用的劳动者应由上诉人承担用工主体责任，一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系正确。

   案例三：贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06民终117号，上诉人贵州建强锰业有限公司因与被上诉人邹复斌、原审原告贵州玉屏大龙锰业有限责任公司劳动争议纠纷一案，裁判理由：本院认为，一、关于邹复斌与建强锰业公司是否存在劳动关系问题。邹复斌与大龙锰业公司于2013年9月24日签订劳动合同，期限从2013年9月24日至2014年9月24日。2013年12月31日，大龙锰业公司将工厂等有效资产转卖给建强锰业公司，并不再生产经营相同产品，大龙锰业公司丧失了继续履行与邹复斌劳动合同的能力。此后，邹复斌为建强锰业公司提供劳动，受建强锰业公司管理，工资实际发放者也是建强锰业公司，邹复斌与建强锰业公司形成了事实上的用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。劳动关系建立的基础是用工关系而非书面劳动合同。”一审法院参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》认定邹复斌与建强锰业公司存在劳动关系与前述法律规定相符。

   三是通过劳动部门直接认定为工伤，由用工主体单位承担工伤赔偿责任，伤者与发包人或违法分包人之间不存在劳动关系。主要法律依据：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳务是用人单位业务的组成部分”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”、《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。”人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

   案例一：贵州省高级人民法院（2015）黔高民申字第398号再审申请人文合英因与被申请人遵义海涛建设工程劳务有限公司（以下简称海涛公司）、原审第三人李洪兴、王庆亮劳动争议纠纷一案，裁判要旨：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，成立劳动关系的要件为，劳动者要接受用人单位的劳动管理，遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求提供劳动，用人单位根据相关规定向劳动者支付工资、奖金等劳动报酬。本案中，文合英是在王庆亮承包的工地做工，报酬以130元／天计算，做一天结算一天，在做工期间是由王庆亮支付报酬，而不是海涛公司支付，文合英做工期间不受海涛公司管理，双方不存在管理与被管理的关系，劳动关系不成立。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”是指劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受伤害事故时，没有提供安全生产条件的发包人或者将工程发包给不具有施工资质的单位或个人，对劳动者的损害承担用工单位的赔偿责任，但不能依据上述规定推定劳动者与发包方之间存在劳动关系。

   案例二：贵州省六盘水市中级人民法院（2017）黔02民终275号，上诉人陈以楼因与被上诉人首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司（以下简称为“赛德公司”）劳动争议纠纷一案，上诉人受伤地点所在的工程项目是赛德公司从中铁五局分包的钢架房屋建造工程，赛德公司又将该工程的劳务分包给案外人李杰。现上诉人要求确认与被上诉人之间具有劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，确认劳动关系应当同时具备的条件是劳动者要接受用人单位的管理，与劳动者之间具有管理与被管理的关系,本案中，上诉人陈以楼与被上诉人赛德公司之间不存在管理与被管理的关系，因此，上诉人陈以楼要求确认与被上诉人赛德公司之间存在劳务关系的理由不能成立。虽然《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但该条款确定的仅仅只是赔偿责任主体，并不能依据该条确认双方之间存在劳动合同关系。

   案例三：江西省高级人民法院（2017）赣行申195号再审申请人天工建设工程有限公司诉宜春市人力资源和社会保障局社会保障行政确认和宜春市人民政府行政复议一案。本院认为，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。”本案证人证言、通话记录、考勤表及上高县公安局交通警察大队《道路交通事故认定书》等证据证实，何志平等六人从居住地宜丰去宜春天工建设工程有限公司的工地上班途中，发生非本人主要责任的交通事故导致死亡应认定为工伤。天工建设工程有限公司未提供任何证据证明何志平等六人不是去其承包的工地上班，故其再审申请提出不应认定为工伤的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”天工建设工程有限公司作为具备用工主体资格的单位将承包江西合纵锂业的厂房维修业务转包给不具备用工主体资格的自然人刘体昌，刘体昌又与吴欣荣签订施工协议，吴欣荣雇佣何志平等六人进行厂房维修业务，故天工建设工程有限公司应承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。天工建设工程有限公司与何志平等六人是否存在劳动关系不是其承担工伤保险责任的前提条件。

   案例四：四川省高级人民法院（2017）川民申523号再审申请人刘叔华、刘世勤、唐光芬因与被申请人四川富昇建筑工程有限公司（以下简称富昇公司）、杨建宁确认劳动关系纠纷一案，裁判要旨：《劳社部通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格发包方承担用工主体责任”规定，其中的“用工主体责任”的含义应为侵权赔偿责任，而非《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》意义上的用人单位的法律责任。因此即使是用人单位承担了侵权赔偿责任也不能直接认定用人单位和劳动者之间就必然建立了劳动关系。

   我们的观点：首先，鉴于建设工程的用工现状，认定实际施工人所雇佣的工人与转包人、违法分包人之间存在劳动关系似有不妥。对此观点的法律依据有《劳动合同法》及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，分析可知，双方没有建立劳动关系的合意，很多工人甚至连单位名称都不清楚，单位也没有对工人进行直接管理，没有向工人发放工资，认定劳动关系不符合相关法律规定。而且，如果认定劳动关系，势必会产生社会保险的缴纳以及没签订劳动合同的双倍工资问题。如果说对于受伤的工人认定劳动关系，而未受伤的不予认定显然于法理不通。

   其次，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用工主体责任无论从用词还是立法目的都有别于用人单位责任，定性为侵权责任更为合适，毕竟是对单位管理不规范，造成工人受伤，为了保护工人合法权益而设的一种救济制度，将此责任解读为用人单位责任过于牵强，于立法文义不符。

   再次，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“ 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”为了保护伤者利益，认定转包或违法分包单位对伤者承担工伤保险责任并不以存在劳动关系为前提，在实务中可以考虑直接申请认定工伤，而不用先确定存在劳动关系。

   最后，贵州建设工程律师事务所考虑到当前很多工伤认定机构仍要求提供存在劳动关系的依据，否则不予认定工伤的现状，为了提早解决纠纷，可以考虑直接以劳务提供者受害责任纠纷提起诉讼。