2019年2月15日，贵州盾辉律师事务所组织了关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的培训学习，由吴再学律师进行学习分享。本次学习对盾辉建设工程律师团队业务水平的提高起到了一定的帮助作用，也是盾辉建设工程律师团队不断学习新知识，不断提升自我的学习氛围的展现，以期为委托人提供更好的服务奠定扎实的法律基础。

附《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的逐条解读。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）逐条解读

                                  吴再学

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，现予公布，自2019年2月1日起施行。

  最高人民法院

  2018年12月29日

法释〔2018〕20号

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷

案件适用法律问题的解释（二）

（2018年10月29日最高人民法院审判委员会

第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行）

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。

  第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

  招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

1、对解释一第21条（备案中标合同）的补充，对《招标投标法》第46条的细化。保障招投标的公开、公平、公正，以维护中标人权利的形式实现保障工程质量的目的。2、“实质性内容”有待进一步解释。3、适用于招投标程序签订的合法有效合同。（住房和城乡建设部2018年9月28日发布“关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定”，删除了有关备案的规定）。

  第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

  发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

1、“四证”（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证、施工许可证）对合同效力的影响——仅有建设工程规划许可证影响合同效力。2、允许对合同效力进行补正——起诉前取得手续，合同有效。3、发包人故意不办理除外（实践取证难点）。4、关联法律：《城乡规划法》第40条在城市、镇规划区内工程办理建设工程规划许可证；第66条未经批准临时建筑可造价一倍以下罚款，可强拆。《城镇房屋租赁合同司法解释》第2条出租人就未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定建设房屋，与承租人签订的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证，或经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

  第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

  损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

1、“填坑”的实际损失赔偿原则。2、难以确定实际损失的情况下，可参照质量标准、工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小——与司法鉴定的关系（鉴材的收集整理）。3、适用条件：合同无效+实际损失。4、关联法条：《民法总则》第157条、《合同法》第58条、284条、《建设工程施工合同司法解释》第2条。

  第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

1、“因出借资质造成的损失”的认定，本条仅列举了工程质量不合格，就其他损失没有列明，实践中如何认定系因出借资质造成的损失，谁来承担举证责任，由于《建筑法》明文禁止资质出借，由出借方承担免责举证责任合理。2、质量不合格中的质量指约定质量，如果约定质量标准低于国家标准应以国标为准。3、实务运用：作为发包人与承包人签订施工合同时应约定承包人存在借用资质挂靠情形时，被挂靠人与挂靠人应当对合同无效造成的全部损失承担连带赔偿责任；作为施工企业在分包合同以外应当单独与挂靠人签订损失分担合同，如果因挂靠行为导致施工企业承担了连带责任，施工企业可以就该责任承担的赔偿对挂靠人进行追偿。

  第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

  （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

  （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

  （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

1、开工日期的确定应同时具备两个条件：一是发包人或监理人发出开工通知载明的开工日期；二是工程现场具备开工条件。例外情况是开工通知发出后，因承包人原因导致不具备开工条件的，则以开工通知载明的日期为开工日期。是否具备开工条件，可以将是否领取施工许可证作为判断依据。2、双方同意的实际进场日期。3、工期索赔的基础，双方都应保留好相关函件或工作联系单。

  第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

  当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

1、第一款工期顺延的两个条件：一是承包人能够证明在合同约定期限内向发包人或监理人申请过工期顺延（程序性）；二是顺延事由符合合同约定（实体性）。

2、第二款工期顺延的两个选择条件：一是发包人在约定期限后同意工期顺延；二是承包人提出合理抗辩。（2017版《建设工程施工合同》示范文本第二部分通用合同条款第19.1条28天索赔期限）。3、适用条件：一种是当事人之间有“顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认”这一约定；另一种是当事人之间有“承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延”的约定。4、目的：保护施工企业权利促建筑市场的良性发展。

  第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

1、理清抗辩和反诉的程序性问题，实践中有抗辩和反诉的争议，本条明确承包人提起工程款给付之诉时，发包人以工程质量不符合约定或法律规定为由只能提起反诉，以抗辩方式提出将不会被法院采纳。2、修理、返工、改建等合理费用损失也应当以反诉方式提出。3、法院对反诉是可以合并审理，是否合并审理由法院根据案件实际情况自由决定，可合并审理也可另案审理。

  第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

  （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

  （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

  （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

  发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

1、缺陷责任期和保修期两个不同的概念。2、工程质量保证金返还有约定按约定，没有约定的按法定2年；3、起算时间：工程通过竣工验收之日起；因发包人原因未按期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起；因承包人原因未按期限进行竣工验收的，自交付使用之日起（解释一第13条）。

  第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

1、坚决维护招投标的公开、公平、公正原则，规范建设工程领域的招投标活动，保证法律适用的平等统一。2、防止因客观情况发生变化造成发包人和承包人权利义务的严重失衡，具备条件下允许适用情势变更原则。

  第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

1、对要约邀请本无约束力的突破，根据《招标投标法》第27条、第41条规定，投标文件必须对招标文件进行实质性响应，否则就是废标。中标通知书作为承诺不得违反招标文件和投标文件。在招投标法领域内，招标文件、投标文件、中标通知书具有重要法律意义。2、本条确立了招标文件、投标文件、中标通知书在工程结算时优先于中标合同的原则。4、仅限于“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”四个方面的不一致。

  第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

  实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

1、延用《解释一》第2条，合同无效但建设工程质量合格，参照合同结算工程价款，本解释进一步明确为“实际履行的合同”。2、实际履行合同难以确定，以最后签订的合同为准。后合同系先合同的补充和变更，更接近当事人的真实意思，尊重当事人的意思自治和契约精神，同时参照《合同法》对合同变更的有关规定。

  第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

1、根据民事活动中的禁止反言原则、意思自治原则和诚实信用原则，结算协议对双方当事人均具有约束力，当事人不得反悔。《民法总则》第7条：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则、秉持诚信、恪守承诺。2、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第121条，当事人提出鉴定申请的，人民法院需要就鉴定事项对证明待证事实有无关联或者有无意义进行审查，即鉴定的必要性审查。所以，法院有权决定是否同意委托鉴定。3、如果当事人认为结算协议的达成存在意思表示瑕疵，比如存在欺诈、乘人之危、显失公平、重大误解，应当通过撤销程序主张权利，而非申请鉴定。可在起诉时一并提出撤销诉请。

  第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

1、共同委托注意授权问题，是否有工程造价结算委托的授权；对有关机构、人员没有资质或身份的限制。2、对部分认可，部分不认可，两者之间可相互独立结算，对整体不造成影响的情况下，可仅对不认可部分进行鉴定。3、双方应对“受咨询意见约束“慎重考虑。

  第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

  一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

1、启动鉴定程序的两个前提条件：一是鉴定的范围是建设工程行业的专门性问题；二是法院认为需要鉴定。2、鉴定申请的提出和费用的承担由负有举证责任的一方负责。3、鉴定报告属于证据范畴，在二审中提出鉴定申请相当于提供新证据，对审理查明案件事实有意义的，二审应当同意，处理方式可以是原被告双方同意的情况下由二审法院直接委托鉴定，进行改判；当事人不同意的情况下，应当发回重审，由一审法院委托鉴定。

  第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

1、是否启动鉴定，法院决定；委托鉴定的事项、范围、鉴定期限，法院确定。该条解释对审判法官提出了更高的要求，并不是当事人一申请法院就启动鉴定程序，也并不是当事人申请鉴定的事项法院都照单全收，审判法官由过去的被动地位变成了现在的主动地位，对以往存在的用鉴定拖延时间，用鉴定让案件复杂化，因鉴定导致审判遥遥无期的现象有很好的规范作用。2、客观、合法、关联的鉴材是得出客观、合法、关联鉴定报告的基础，在鉴定之前相关材料必须经过当事人质证后法院确定可以作为鉴定的资料才可以成为鉴材。根据2018年3月1日实施的《建设工程造价鉴定规范》第四章鉴定依据的规定：4.2.2、4.3.3条规定当事人提交或鉴定委托人交付经质证并确认证据的证明力后才可用作鉴定依据，成为鉴定资料。

  第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

1、根据《民事诉讼法》第63条，证据包括鉴定意见，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据不能作为认定事实的依据。所以，鉴定意见应当质证。2、允许补正，未履行质证前置程序的，可以补充质证，补充质证的证据不能作为鉴定依据的，否定对应的鉴定意见。

  第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

1、工程款优先受偿权行使主体仅为与发包人签订建设工程施工合同的承包人，不包括堪察人、设计人、分包人、实际施工人。对《合同法》第286条中的承包人进行限缩解释，严格遵循合同的相对性原则。2、《合同法》第286条将“不宜折价、拍卖的建设工程”排除在优先权的范围之外，但何为不宜折价、拍卖的建设工程立法未予明确，根据最高人民法院法官的一些著述观点，包含公有物公用物、医院、学校、图书馆、道路桥梁、水利环保等民生工程。

  第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

1、适用条件：装饰装修工程的发包人必须是建筑物所有权人，即仅针对于第一次承包人。2、优先权范围：限于装饰装修工程的折价或拍卖的价款，即承包人施工范围的装饰装修工程的价值。3、关联法律和意见：2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、2004年最高人民法院对福建省高院作出的《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条关于优先受偿权的函复》、2012年浙江省高院解答、广东省高院指导意见。

  第十九条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

1、优先权适用前提条件：建设工程质量合格，有别于解释一第2条的“竣工验收合格”，根据该条规定，只要建设工程质量合格，无论施工合同是否有效（存在挂靠、招投标程序违法），既包括工程竣工验收合格，也包括施工过程质量合格（检验批质量合格、分项工程质量验收、分部工程质量验收、单位工程质量验收）。2、优先权范围：包括定额计价的工程价款本金（人、材、机、管、利、规、税金）或者清单计价的工程价款本金（分、措、他、规、税金）、质保金，但不包括违约金、利息、停窝工产生的人工、设备租赁费等损失。3、优先权的限制：土地使用权不能作为优先权的对象；不能对抗已经足额或大部分缴纳购房款小业主的物权。

  第二十条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

1、质量合格是优先权的唯一前提，对司法裁判标准的统一。以前一些法院认为施工合同无效就无优先受偿权（担保物权），有些法院认为有。2、质量合格指施工过程质量合格或者经工程质量鉴定为合格。3、权利行使主体仅为承包人，包括与发包人直接签订专业工程分包合同的专业工程承包人。4、包含进度款和结算工程款。

  第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

  承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

1、住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。根据该规定，工程价款可分为四部分：一是直接成本（定额直接费、其他直接费、现场管理费、材料费、设备使用费等）、二是间接成本（企业人员工资、劳动保护费用等）、三是利润、四是税金（营业税、城市建设税、教育附加税）。2、明确“工程价款利息、违约金、损害赔偿金等”不享有优先受偿权，对司法裁判的统一。3、对承包人建议：对不享有优先权的约定优先支付。

  第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

1、确定起算点为发包人应当给付工程价款之日，改变了过去了竣工之日或约定竣工之日的规定。2、应当给付工程价款之日的认定：（1）有约定按约定；（2）没约定则两个条件成就：a.应付价款数额具体明确；b.付款条件已经成就;（3）分期付款参照《民法总则》第189条，以最后一期债务的付款时间作为优先受偿权的起算点；（4）工程保证金根据本解释第八条规定的返还时间计算起算点。

第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

1、承包人同意放弃或限制工程价款优先受偿权原则上有效，尊重当事人自由处分权利，但损害建筑工人利益的除外，以实现保证建筑工人利益的特殊立法目的。2、损害建筑工人利益的认定：发包人全部清偿建筑工人工资或提供足额担保情形下视为没有损害建筑工人利益，其余推定损害。

  第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

1、突破合同相对性，保护实际施工人权益。2、法院应当追加转包人或违法分包人。3、必须查明发包人欠付的工程款数额，保证执行的可能性（业主发包人承担举证责任）。

第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

1、实际施工人提起代位权诉讼条件：（1）实际施工人对转包人或违法分包人的合法债权已到期；（2）转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权；（3）从实际施工人到发包人之间仅存在两层合同关系（不适用多次转包的多层合同关系）。2、诉讼主体排列：实际施工人为原告，发包人为被告，转包人或违法分包人为第三人。3、代位权诉讼和直接诉讼的对比：（1）代位权诉讼等于是转包人或违法分包人行使权利，能够主张建设工程价款优先受偿权，直接诉讼不能；（2）代位权诉讼仅能在两层合同关系内行使，有合同相对性约束，直接诉讼可突破；（3）发包人承担的付款责任性质不同，代位权诉讼付款性质是给付转包人或违法分包人的债权，转包人或违法分包人的其他债权人也可提起代位权诉讼，也可参与分配，直接起诉属于实际施工人自身享有的债权。

  第二十六条 本解释自2019年2月1日起施行。

  本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。

  本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

  最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。

1、法不溯及既往原则。2、新法优于旧法原则。司法解释一继续有效，与司法解释二发生冲突条款适用司法解释二。

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