一、案情摘要

2012年，贵州盾辉律师事务所了解到，原告龚某和被告贵州某能源投资公司签订《承诺书》约定龚某承包贵州某能源公司地处贵阳市修文县的某工程项目，于承诺书签订之日龚某支付保证金80万元，并对进场开工、工程进度、结算标准、以及未能开工的违约责任进行了约定。后由于贵州某能源投资公司未能接下该工程，导致与龚某的分包工程合同即《承诺书》未能如愿履行，龚某要求退还保证金被拒，双方遂发生诉讼。

二、一审情况

龚某诉讼中提出贵州某能源投资公司返还其保证金80万元，并按月10%承担违约责任支付违约金。被告贵州某能源投资公司答辩称：工程未能承包是原告原因造成，《承诺书》不是正式的工程分包合同，仅有预约合同性质，保证金可以退还，但原告违约在先，被告不承担违约责任。原被告双方围绕自己的主张分别提供了证据，经庭审举证质证及法庭辩论，一审法院审理后判决被告返还原告80万元保证金，并承担违约金支付责任，具体支付标准一审并没有明确，而是将被告陆续支付给原告的77万元中的68万元款项都认定为了违约金。

三、上诉经过

经被告贵州某能源投资公司委托，本律师担任其二审代理人，依法向贵阳市中级人民法院提出上诉，上诉认为被告仅需返还3万元即可，要求驳回原告其他诉请。经过和被告公司了解并取证后，代理人提出如下上诉意见：一审判决认定事实不清、认定事实错误，适用法律错误，违约金的认定缺乏事实和法律依据，判决结果不公平、不公正，损害了上诉人的合法权利。

（一）一审判决认定事实不清，认定事实错误。

1、一审在工程项目产生上认定事实不清。事实上本案涉及的修文****工程项目是被上诉人给上诉人推荐的，上诉人当初并不知道该工程，是被上诉人从中斡旋并积极协调接洽上诉人参与该工程的，双方商定由被上诉人将工程谈下来，由上诉人进行承包，然后再具体由被上诉人负责组织施工，并分包部分工程。该工程项目是何情况、能否承包，前期上诉人并不知晓，一切斡旋介绍工作均由被上诉人在处理，上诉人也希望被上诉人将工程谈下来，并因此还支付了相应的介绍费。一审对该事实没有查清。

2、一审对工程项目是否承包认定事实不清。事实上涉案工程项目并没有真正承包，上诉人都没有承包，何来向被上诉人分包？由于被上诉人在斡旋接洽过程中没有处理好多方关系，导致该工程未能接洽成功，最终项目没有承包。该事实一审也没有查清。

3、一审认定“上诉人于2011年11月28日将修文****工程、地下管网、场地平整硬化、环境绿化发包给案外人贵州****园林建设有限公司，且未按承诺将其他工程发包给原告。”认定事实错误。因为被上诉人接洽失败，上诉人工程都未能承包，如何发包案外人？

4、上诉人和被上诉人于2011年4月29日签订的《承诺书》、2011年10月22日签订的《承诺书》均可客观印证涉案工程项目是被上诉人在进行斡旋接洽。因为从两份《承诺书》涉及的内容看，双方是在进行工程的分包，但只谈到了“修文****工程项目”总的名称，对具体的项目范围、工期、质量、安全、竣工验收、进度款支付等等工程发包、分包中必然涉及的条款都没有约定，《承诺书》内容极其简单，并特别约定了：“乙方不垫不保，工程款项按实际结算”。这种约定方式不符合工程发包、分包的交易习惯，被上诉人一旦获得工程就稳赚不赔，没有任何风险。这也恰好证实了被上诉人才是斡旋接洽工程的关键人物，上诉人能否承包工程也要完全依靠于被上诉人。

一审武断的认为“上诉人辩称未订立本约合同系因被上诉人所致，但未提供证据予以证实，不予采纳”，属于分配举证责任的不公，也是事实认定上的不仔细不全面，因为被上诉人也有承担举证证明未订立本约系因上诉人所致的举证责任，否则也不能认定是上诉人的原因。如果仔细审查两份《承诺书》的形式和内容，也可以得出不能订立本约责任方在于被上诉人，是被上诉人工程接洽未能成功所致，责任应由被上诉人承担。

5、一审对2015年6月18日《承诺书》产生的原因和真实意思认定错误。2015年6月18日被上诉人及其家人到上诉人公司吵闹，严重影响了公司正常办公，当时公司法定代表人***在深圳，在被上诉人的逼迫下为解燃眉之急，不得不在被上诉人准备好的《承诺书》上以传真方式签字，为了表明公司的真实意思，*****在《承诺书》中特别“备注：凭合同书，承诺书和往来账单为依据进行结算”。该《承诺书》不能成为上诉人承诺返还上诉人80万元的依据，其正好相反的表明必须以之前的往来账单作为依据进行结算。一审错误的理解该《承诺书》的真实意思，认定事实错误。

6、一审对2013年11月12日上诉人支付给被上诉人10000元不予认定是错误的。庭审中上诉人对应的提供了票据，内容虽然有点模糊，但能够识别出金额和账号，账号和其他款项被上诉人的账号是一致的，因为是现金存款，上诉人不可能提供流水，该银行流水应当由被上诉人提交。上诉人返还给被上诉人的款项共计是77万元。

（二）一审适用法律错误。

本案基础法律关系是建设工程施工合同纠纷，因不可归责于双方或者说归责于被上诉人方导致本约未能订立，上诉人只需将收取的工程定金返还即可，或对应适用合同法及工程相关法律，一审却适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》解决民间借贷纠纷的法律，属于适用法律错误。

（三）一审认定上诉人返还给被上诉人的77万元中有68万元系其按照约定支付的违约金，既没有事实和法律依据，也否决了上诉人的先履行抗辩权。

   一审判决认定的依据是2011年10月22日《承诺书》第十条，第十条约定内容为：“甲方承诺乙方，贵州某能源投资公司修文****项目建设开工时间为11月10日前，若不能按时开工，甲方将按照（乙方所交一百三十万元人民币）10%/月的违约金支付乙方，并从甲方账户进账日算起；”事实上被上诉人只支付给了上诉人80万元，其并没有按照《承诺书》约定将130万元支付给上诉人，换句话说只有被上诉人支付给了上诉人130万元，对违约金的支付约定才会生效，在被上诉人没有按约支付，已经违约的情况下，上诉人享有先履行抗辩权。一审随意的认定有68万元为上诉人支付的违约金，没有事实和法律依据，损害了上诉人的权利。

（四）一审判决不公平、不公正。

如果按照一审判决上诉人返还被上诉人的金额基本上接近1倍，一审完全没有考虑到上诉人的权利，尽管上诉人收到了上诉人的80万元，但由于被上诉人原因工程没有接洽成功，上诉人无辜支付了介绍费和其他成本，也造成了大量损失，上诉人公司当时正是资金困难时期，都在想办法陆续的在返还被上诉人，被上诉人又多次到上诉人公司大吵大闹，给公司造成了很坏的影响。因此，一审判决不公平、不公正。

综上，一审对工程产生、接洽、是否承包、《承诺书》表达的真实意思等事实认定不清，认定错误，适用法律错误，随意认定违约金缺乏事实和法律依据，判决结果不公平、不公正，损害了上诉人的合法权利，望二审查清，并依法改判为谢！

四、二审情况

代理人在二审庭审中充分的说明了被告方事实和理由，主审法官也仔细听取了代理人的意见，并告知择期判决。本案贵州律师事务所取得了良好的上诉效果，给被告公司最大限度挽回了损失。（判决结果保密）