实务问题

关于企业管理费、规费等间接费在施工合同无效的情况下是否作为工程价款的组成部分全额支付给实际施工人，最高人民法院有不同的观点。有观点认为，在施工合同无效的情况下，根据《民法典》规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。折价主要是指工程人工费、材料费、施工机械费等成本费用，对于间接费等不作为成本费，故不予支持。也有观点认为，企业管理费作为工程价款的组成部分，应当予以支付。

裁判要点

本案建设工程分包合同虽属无效合同。但涉案工程经竣工验收合格交付使用。化某、来某作为实际施工人有权依照法律规定请求支付工程价款。

案情概况

1. 2008年6月1日，宁夏玉成置业有限公司（以下简称玉成公司）的前身宁夏恒兴房地产开发有限公司与宁夏新月建筑有限公司（以下简称新月公司）签订《建设工程施工合同》，将其开发建设的宁景花园3#、5#、7#、8#、10#、11#楼的工程承包给新月公司施工。

2. 后新月公司宋长平代表新月公司将7#楼、10#楼承包给化某、来某施工，双方未签订书面合同。化某、来某于2008年6月开始施工，于2009 年10月中旬竣工验收合格。

3. 新月公司与玉成公司建设工程施工合同纠纷一案中，对"宁景花园3#、5#、7#、8#、10#、11#楼"工程造价进行了鉴定并出具工程造价司法鉴定书。其中：企业取费7#、10#楼按三类企业、三类工程计取；工程税金按3.4126%计取；能确定的工程造价中，7#楼工程造价4,831,674.23元，10#楼工程造价5,224,140.65元，共计10,055,814.88 元，其中企业间接费为1,237,867.23元。

4. 化某、来某向银川市中级人民法院提起诉讼，要求新月公司支付企业间接费1,237,867.23元。

裁判理由

- 最高法院再审认为 -

最高人民法院认为，化某、来某有权取得企业间接费。原审判决支持化某、来某取得企业间接费并无不当。

首先，依据相关法律规定及规范.工程价款包含直接费、间接费、利润、税金等，本案建设工程分包合同虽属无效合同。但涉案工程经竣工验收合格交付使用。化某、来某作为实际施工人有权依照法律规定请求支付工程价款。

其次，企业间接费包含企业管理费，化某、来某已按照约定向新月公司缴纳了企业管理费，新月公司再行主张企业间接费有违公平。

最后，新月公司明知化某、来某不具备施工资质，仍将涉案工程违法分包，对导致合同无效存在过错，其以化某、来某不具有资质为由拒付企业间接费。亦有违诚信原则。原审判决要求新月公司支付化某、来某企业间接费1,237,867.23元正确。

观点交锋

- 银川中院一审观点 -

关于企业间接取费，新月公司明知化某、来某不具备建设施工资质，而将工程违法分包给化某、来某实际施工完成，对导致合同无效新月公司负有过错。新月公司虽系承包方，但未参与工程的实际施工，其在已收取相应管理费的情况下，不应再计取应由实际施工方获取的企业间接费，故对化某，来某要求企业间接费1,237,867.23元予以支持。

- 宁夏高院二审观点 -

新月公司明知化某、来某不具备建设工程施工资质 ，而将工程违法分句，给化某、来某实际施工完成，对导致合同无效新月公司负有过错；新月公司虽系承包方，但其未参与工程的实际施工，涉案工程已由化某、来某施工完毕经竣工验收合格交付使用;且化某、来某已按约定给新月公司缴纳了企业管理费。故本案中化某、来某请求的企业间接费1,237,867.23元应当予以支持。

- 最高人民检察院观点 -

原审判决认定化某、来某有权取得企业间接费，适用法律确有错误。企业间接费是指在施工过程中所产生的应由企业承担的费用。化某、来某作为实际施工人，不具有企业资质，不能主张企业间接费。2000年5月10日宁夏回族自治区建设厅发布的《宁夏回族自治区施工企业取费类别管理规定》有规定，施工企业承揽工程必须持有《施工企业取费类别资格证书》，方能按企业取费类别计取相应的间接费用。本案原审判决支持化某、来某取得企业间接费，适用法律确有错误。

实务评析

根据《关于印发＜建筑安装工程费用项目组成＞的通知》（建标〔2003〕206号）的规定，建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成。所谓间接费，是指建筑安装产品的生产过程中，为全工程项目服务而不直接消耗在特定产品对象上的费用，由规费和企业管理费组成。实务中，承包人对间接费的获取与其自身的企业取费类别及等级有关。本案中，化某、来某作为自然人，并无对应的取费标准，但新月公司与玉成公司关于7#、10#楼是按三类企业、三类工程的标准取费。新月公司并未对7#、10#楼进行施工，其无权获取相应的工程款，并且化某、来某已按照约定向新月公司缴纳了企业管理费，不应当再扣留企业间接费。

当然，如果化某、来某直接诉请要求玉成公司支付工程款，因化某、来某不具备企业取费类别及等级，很有可能不能获取全部企业管理费。

另外，虽然《关干印发＜建筑安装工程费用项目组成＞的通知》（建标〔2013〕44号）并未使用间接费的称谓。但从费用构成要素来看，建筑安装工 程费由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成，其中的规费和企业管理费就是间接费。

法条链接

1.《建筑法》

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第六十七条 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

2.《关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》（建标〔2013】44号）

建筑安装工程费按照费用构成要素划分∶由人工费、材料（包含工程设备，下同）费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。其中人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润包含在分部分项工程费、措施项目费、其他项目费中。

建筑安装工程费按照工程造价形成由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成，分部分项工程费、措施项目费、其他项目费包含人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润。

3.《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》

第五条 工程价格的构成。工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。工程价格包括：合同价款、追加合同价款和其他款项。合同价款系指按合同条款约定的完成全部工程内容的价款。追加合同价款系指在施工过程因设计变更、索赔等增加的合同价款以及按合同条款约定的计算方法计算的材料价差。其他款项系指在合同价款之外甲方应支付的款项。

案件索引

最高人民法院《宁夏新月建筑有限公司、中华人民共和国最高人民检察院建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》[（2018）最高法民再183号，审判人员：张能宝 孙祥壮 贾劲松，裁判日期：2019年01月25日]

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吴再学律师，贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人，双学位法律硕士研究生学历，近10年的律师办案经验，专注于建设工程法律服务，服务领域：建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。