实务问题

第二审人民法院发回原审人民法院重审的案件，能发回几次？

裁判要点

因吉林高院一审错误认定安阳集团并非案涉工程的承包人，同时以安阳集团未收到过明珠公司工程款与抵款房屋为由驳回明珠公司的诉讼请求，对于明珠公司为证明付款、以房抵账等相关事实所举证据并未进行审查，导致本案两次一审均未对明珠公司的诉讼请求进行实质审理。而明珠公司主张安阳集团实际完成的工程总造价，系第三方评估结果，并未经过司法鉴定评估。在明珠公司主张已付工程款均为现金的情况下，关于其超付结算工程款的诉请能否成立，需对《三方清帐协议书》形成过程结合明珠公司提交的收款白条、现金收据和房屋的抵款手续等进行全面的审查与认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，本案应发回重审。

案情概要

明珠公司作为发包人，于2017年5月10日向吉林高院提起本案诉讼，诉讼请求为：一、判令安阳集团立即向明珠公司返还结算后结余的工程款人民币76,213,308.37元或与其等值的原抵账房屋（按抵账当时约定的价格计算）；二、判令安阳集团立即办理和向明珠公司交付竣工验收备案手续及开具与工程造价总额等值的建筑安装发票；三、诉讼费由安阳集团承担。

吉林高院以“现有证据不能证明明珠公司与安阳集团之间实际存在基于案涉工程而产生的权利义务关系”为由，于2018年6月30日作出（2017）吉民初33号民事裁定，驳回明珠公司起诉。

【第一次发回重审】后明珠公司不服上述裁定，向最高法院提起上诉，最高法院于2019年3月22日作出（2019）最高法民终168号民事裁定，认定“本案相关证据和事实可以在形式上证明安阳集团系合同的相对方”，裁定撤销（2017）吉民初33号民事裁定，指令吉林高院审理。

吉林高院对本案进行第二次审理后，仍以“现有证据不能证明明珠公司与安阳集团之间实际存在基于案涉工程而产生的权利义务关系”为由，于2020年11月16日作出本案一审判决【（2019）吉民初41号民事判决】，驳回明珠公司的诉讼请求。

吉林高院两次一审均不认可明珠公司关于安阳集团为案涉工程承包人的主张，并进而未对明珠公司要求安阳集团返还超付工程款等诉讼请求进行实际审理。

本案历次审理情况和双方当事人二审诉辩意见，最高法院认为二审的焦点问题为：一、安阳集团是否为案涉工程承包人；二、明珠公司要求安阳集团返还超付工程款等诉讼请求是否应予支持。

【第二次发回重审】最高法院于2021年09月26日作出（2021）最高法民终505号民事判决，认为一审判决认定基本事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销吉林省高级人民法院（2019）吉民初41号民事判决；二、本案发回吉林省高级人民法院重审。

最高法院裁判理由

一、关于安阳集团是否为案涉工程承包人问题

经查，案涉工程系吉林省白城市人民政府棚户区改造工程，明珠公司作为经政府部门核准的建设方，委托吉林省信达交通招标有限公司（以下简称信达招标公司）作为案涉工程的招标代理机构。在信达招标公司编制的《投标人须知》中，明确要求投标人将企业营业执照副本原件、企业资质证书副本原件、项目经理职称证书或建造师注册证书原件、安全生产许可证副本原件、企业近三年具有类似工程业绩证明文件（中标通知书或施工合同、竣工验收报告）原件等随投标文件同时递交。白城市建设工程招标管理办公室（以下简称白城市招标办）所出具的《建设工程投标企业资格审查表》和《评标报告》，均显示安阳集团是符合要求的投标人。白城市招标办、信达招标公司和明珠公司出具的《中标通知书》，亦显示安阳集团为中标单位。后明珠公司与安阳集团在《中标通知书》规定时间内签订《建设工程施工合同》并经白城市招标办备案。一审法院曾依职权实际调查案涉工程招投标过程，具体负责案涉项目招标的白城市招标办工作人员向一审办案人员答复：“外埠企业入境审查应看原件，看完原件直接退回只留复印件”。白城市招标办为此还向一审法院出具了安阳集团投标手续完备、程序符合规定的情况说明。依据《中华人民共和国招标投标法》第十八条第一款规定，并结合建设工程领域交易习惯，上述事实足以证明安阳集团实际提交过营业执照、资质证书等文件的原件，可以认定案涉工程经过正规招投标过程并经行政管理部门备案，因此应保护明珠公司作为招标方的合理信赖利益。一审认为“不能确定安阳集团的企业营业执照、资质证书等相关资质证明文件原件在案涉工程进行招投标时按照投标要求实际提交过”，该认定结论与其调查取证情况明显不符，属认定事实错误。

另外，根据一审法院从河南省林州市公安局调取的李世青刑事案件笔录等证据材料可以认定，案涉安阳集团尾号为7491号的印章（以下简称7491号印章）虽不是安阳集团备案印章，但系安阳集团通过收取管理费的方式，授权案外人李红彬对外独立承包经营而使用。后薛玉玲向李红彬缴纳管理费得到该印章，又交给李世青使用并投标及承包案涉工程，实际施工过程中的项目经理等负责人经核实也为隶属安阳集团的注册建造师。

本案中，安阳集团还曾委托李红彬、李华了解案涉工程及案件情况，李红彬、李华的《授权委托书》及后附受托人身份证复印件上分别盖有安阳集团尾号为8582号的印章和7491号印章。一审法院依申请从阿尔山地税局调取材料时亦找到缴税单位为安阳集团、加盖7491号印章的纳税材料。上述证据可以厘清李世青得到7491号印章承建案涉工程的经过，同时足以证明安阳集团在本案之外亦使用过7491号印章以代表安阳集团。

另外，在吉林高院辖区内，安阳集团还在相关案件诉讼中同时使用案涉7491号印章和该公司其他印章。在案涉工程项目所引发的其他民事案件中，吉林省白城市中级人民法院（2017）吉08民终370号、432号等民事判决均已判定安阳集团作为案涉工程承包方承担全部责任或连带责任。

因此，一审判决得出的“未发现李世青与安阳集团有过建设工程或其他方面的关联”“从对前述五个工程调查到的情况看，没有发现加盖7491号印章及与安阳集团之间存在直接的关联，亦未发现可以证实安阳集团实际交税的材料”等结论，与安阳集团的自认、双方举证情况及一审法院实际调查取证情况严重不符，亦属事实认定明显错误。

本院认为，结合案涉工程投标过程中出现过应由安阳集团持有的证件材料原件、案涉工程经过合法招投标程序、安阳集团在其他工程及民事案件中使用过7491号印章等事实，足以认定安阳集团为案涉工程承包人，吉林高院辖区内法院的数份生效裁判也均认定了安阳集团承包案涉工程的法律关系。一审采信安阳集团否认与李世青存在任何关系等抗辩理由，认定案涉建设工程施工合同相对方并非安阳集团并以此驳回明珠公司的诉讼请求，属案件基本事实认定错误，本院对此依法予以纠正。

二、关于明珠公司要求安阳集团返还超付工程款等诉讼请求是否应予支持问题

因吉林高院一审错误认定安阳集团并非案涉工程的承包人，同时以安阳集团未收到过明珠公司工程款与抵款房屋为由驳回明珠公司的诉讼请求，对于明珠公司为证明付款、以房抵账等相关事实所举证据并未进行审查，导致本案两次一审均未对明珠公司的诉讼请求进行实质审理。而明珠公司主张安阳集团实际完成的工程总造价，系第三方评估结果，并未经过司法鉴定评估。在明珠公司主张已付工程款均为现金的情况下，关于其超付结算工程款的诉请能否成立，需对《三方清帐协议书》形成过程结合明珠公司提交的收款白条、现金收据和房屋的抵款手续等进行全面的审查与认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，本案应发回重审。

从现有事实来看，与明珠公司实际签订《建设工程施工合同》等一系列协议并接收工程款、抵款房屋的均为李世青，李世青业已被吉林省白城市中级人民法院（2020）吉08民终1431号民事判决认定为案涉工程实际施工人。因此，本案发回重审后，为查清事实，一审法院应在重审过程中向明珠公司释明是否追加李世青为本案被告，或依职权追加李世青参加本案诉讼。

综上，一审判决认定基本事实不清，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销吉林省高级人民法院（2019）吉民初41号民事判决；二、本案发回吉林省高级人民法院重审。

简  析

一、第二审人民法院发回原审人民法院重审的案件，能发回几次？

2012年（2017年修正）《民事诉讼法》第170条第2款明确规定：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”该条规定限定了发回重审的条件和次数，明确二审法院只能发回重审一次，不得以任何理由再次发回重审，即使严重违反法定程序也不能二次发回重审。

即对于不服原审人民法院对发回重审的案件作出判决后又提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。这有利于避免多次发回重审，保障当事人诉讼权利，减少诉讼负担，节约司法资源，提高诉讼效率。同时，也对一、二审法院加强发回重审案件的管理、提高发回重审案件的审判质量提出了新的更高要求。二审法院发回重审时应当明确指出一审审理中存在的各类问题，便于一审重审时全面加以纠正；同时，应当完善一、二审法院沟通协调机制，加强发回重审案件的监督管理，确保发回重审案件的审判质量。

——《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事诉讼卷III》 2017年9月版 第1393页 观点编号844

二、发回重审案件当事人可否提出管辖权异议？

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》[（2020修正），法释〔2020〕20号]第三十九条规定，人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。

最高人民法院公报案例：内蒙古九郡药业有限责任公司、上海云洲商厦有限公司与韩凤彬、上海广播电视台、大连鸿燕大药房有限公司产品质量损害赔偿纠纷管辖权异议申请再审案［最高人民法院（2013）民再申字第27号民事裁定书］

裁判要旨：当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，在二审或者再审发回重审时提出管辖异议的，人民法院不予审查。

——《最高人民法院公报》2013年第7期

三、如何确定发回重审案件的举证期限？

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）第五十五条规定，存在下列情形的，举证期限按照如下方式确定:(一)当事人依照民事诉讼法第一百二十七条规定提出管辖权异议的，举证期限中止，自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算;(二)追加当事人、有独立请求权的第三人参加诉讼或者无独立请求权的第三人经人民法院通知参加诉讼的，人民法院应当依照本规定第五十一条的规定为新参加诉讼的当事人确定举证期限，该举证期限适用于其他当事人;(三)发回重审的案件，第一审人民法院可以结合案件具体情况和发回重审的原因，酌情确定举证期限;(四)当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限;(五)公告送达的，举证期限自公告期届满之次日起计算。

四、发回重审后上诉应否预交二审案件受理费？

最高法院《民事审判指导与参考》研究组认为：答案是肯定的。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第22条第2款之规定：“上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。”该办法第27条第1款规定：“第二审人民法院决定将案件重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。”因此，已经交纳过第二审案件受理费的案件被发回重审后，预交第二审案件受理费的当事人即可以向人民法院申请退费。如果案件经重审后，当事人不服提起上诉，则应当再次预交第二审案件受理费。

有的当事人之所以在这个问题上产生误解，是因为2007年4月1日以前施行的《人民法院诉讼收费办法》第17条规定：“第二审人民法院发回重审的案件，预交的上诉案件受理费，不予退还；重审后又上诉的，不再预交案件受理费。”应该注意的是，自2007年4月1日《诉讼费用交纳办法》施行后，已经交纳过第二审案件受理费的案件被发回重审后，人民法院要向当事人退费。当事人再次上诉时，应按照要求重新交纳第二审案件受理费。

——最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第42集），法律出版社2011年版，第242页。

五、发回重审案件当事人变更、增加诉讼请求或提出反诉的期限如何确定？

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正）第二百五十一条规定，二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。

来源：建筑房地产法律圈

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吴再学律师，贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人，双学位法律硕士研究生学历，近10年的律师办案经验，专注于建设工程法律服务，服务领域：建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。