建设工程施工合同是诺成性、要式合同。当发包人与承包人意思表示一致，且具备《民法典》第七百八十九条规定的书面形式要件，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的，即成立生效。实践中争议较大的是哪些因素会影响建设工程施工合同的效力。影响民事法律行为的因素主要是当事人的意思表示能力即行为能力、意思表示的真实性以及意思表示的合法性。影响建设工程施工合同效力的因素也主要包括合同主体适格性、意思表示真实性及合法性等方面。

第一，主体方面主要表现为承包人需要具备建筑工程施工资质，缺乏资质的单位或者个人签订的建设工程施工合同无效，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑企业的名义与发包人签订的建设工程施工合同也无效。第二，意思表示真实主要表现为多个合同文本真实性的判断，最典型的是黑白合同问题。第三，意思表示的合法性主要体现为禁止违法发包、转包、违法分包、违反招标投标法的强制性规定等方面。

《民法典》第一百四十三条第三项规定，民事法律行为有效还必须具备不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗这一要件。《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”民法以“法无禁止即自由”为原则，只有在法律禁止某一行为的情况下，相应的意思表示才不能生效。

在建设工程领域，除了承包人欠缺资质、借用资质签订的建设工程施工合同无效外，影响建设工程施工合同效力另一个重要的因素是缔约行为违法。法律对建设工程施工合同缔约行为的强制性要求主要涉及必须招标投标的工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释〔2020〕25号，以下简称《建设工程施工合同司法解释（一）》]第一条第一款第三项规定，如果建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效，应当根据依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定建设工程施工合同无效。该条规定了两种建设工程施工合同无效的情形，一是建设工程必须进行招标而未招标，二是中标无效。

有观点认为，《招标投标法》属于经济法的范畴，其出发点就是对市场行为进行规制，与民事法律的价值取向不同，因此对于《招标投标法》中的强制性规定不宜作效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分。这一观点有一定合理性，在认定建设工程施工合同的效力时，对此应当引起重视。除行为违法外，标的违法也会影响建设工程施工合同的效力。例如《建设工程施工合同司法解释（一）》第三条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”

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吴再学律师，贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人，双学位法律硕士研究生学历，近10年的律师办案经验，专注于建设工程法律服务，服务领域：建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。