在实务中，违法分包、转包屡见不鲜。同时，这些主体又与不具备用工主体资格的第三方达成协议，不具备用工主体的第三方招用的劳动者发生工伤该如何处理呢？

问题一：违法分包情形下，不具备用工主体资格的第三方招用的劳动者与具有用工主体资格的承包人、分包人或者转包人、分包人或者转包人是否建立劳动关系？

建设工程施工中，承包人在中标后，将工程的非主体乃至主体项目违法分（转）包、多次分（转）包的情况屡见不鲜，可能出现分包合同、转包合同无效的情形。

此种情形下，承包人将工程分包给不具备用工主体资格的组织和个人，这些主体往往用工不规范，一般伴随着未签订劳动合同、未购买社会保险、工伤保险等情形。

当出现劳动争议时，劳动者往往会起诉承包方要求确认劳动关系，同时要求发包人方也承担相应责任，譬如支付工资。

根据《保障农民工工资支付条例》第三十一条规定，工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。

在实务中，劳动者会根据发放工资的单位请求认定劳动关系，但是该单位可能仅仅是代发工资，往往不能仅根据工资发放的单位认定劳动关系。此种情形下依然要回到确认劳动关系的实质要件上来。

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》对事实劳动关系的认定的答复来进行判断，即用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

根据实务案例的裁判要旨，劳动者不得以承包人与实际施工人存在违法转包为由主张确认其与承包人存在劳动关系。

在劳动关系中，用人单位与劳动者个人之间系管理与被管理、支配与被支配的关系，劳动者须通过亲自履行劳动义务后从用人单位领取报酬。

在建设工程施工领域，承包人将其承包的工程转包给无建筑施工资质的组织或自然人的行为系违法转包行为，

而违法转包后该组织或自然人作为实际施工人招用劳动者参与施工劳动的，该劳动者与承包人之间既不存在管理与被管理、支配与被支配的关系，也不存在劳动报酬的支付与领取关系，故二者之间并不存在劳动关系。

当劳动者以承包人与实际施工人存在违法转包为由主张确认其与承包人存在劳动关系时，人民法院往往会以其主张缺乏法律依据为由不予支持。

【案例一】 2016年10月，吕某通过朱某介绍到海洋公司承建的某工地从事干挂瓷砖装修工作，口头约定每平方米120元，按最后实际施工面积进行结算。吕某在后期从事干挂瓷砖工作过程中受伤，吕某为申报工伤申请确认与海洋公司存在劳动关系。

法院认为，本案涉及的是干挂瓷砖工程，吕某只是为海洋公司提供劳务服务，按完成的工程量收取劳务报酬。

除此之外，吕某不接受海洋公司的管理，不参加公司的考勤、考核，不用遵守海洋公司的规章制度，双方没有行政隶属关系，也没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。

吕某提供劳务服务，公司支付劳务报酬，双方不存在建立劳动关系的合意。因此，吕某与海洋公司之间不存在劳动关系。

问题二、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工受伤，该受伤职工如何进行权利救济？

根据《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请，应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。

因此，劳动关系成立与否是工伤认定的前提条件，但是并不意味着不能确认劳动关系就一定不能确认工伤。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”此处“承担用工主体责任”仅仅限缩为工伤保险责任，但不能认为用工单位与受伤职工之间成立劳动关系，且此处的用工单位承担工伤保险责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

温馨提示：劳动者应当如何维权？

1、劳动者在求职过程中，要注意区分用人单位资质。这对确认劳动关系有非常重要的作用。

2、尽量签订书面劳动合同，劳动者应当与对方签订正式的劳动合同或协议，对工作岗位、薪酬、工作地点、双方权利义务等内容做出明确约定。

3、提前收集相关证据。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，劳动者应注意收集如下证据：

①工资卡、工资存折、单位盖章确认的工资条或记录、单位盖章的职工花名册；

②用人单位为劳动者缴纳各项社会保险费的记录；

③用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

④用人单位盖章的考勤记录；

⑤其他劳动者的证言等。

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吴再学律师，贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人，双学位法律硕士研究生学历，近10年的律师办案经验，专注于建设工程法律服务，服务领域：建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。