以一则案例浅析具有用工主体资格的承包单位与实际施工人招用的员工之间劳动关系的认定

   作者：尹婕 贵州盾辉律师事务所

   【案情介绍】

   瓮安某磷化公司将该公司5号矿井发包给贵州某矿建公司开采，矿建公司又将5号矿井承包给张某个人开采，姚某被张某招聘到5号矿井上班，工资由张某发放，矿建公司制定了相关规章制度，口罩、手套、生产工具等由矿建公司发放。后姚某经诊断为职业病，为追索工伤赔偿，与张某、矿建公司先就是否存在劳动关系发生纠纷。      

   矿建公司认为：根据2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第59条、2014年4月11日最高人民法院院长信箱对2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出的进一步释明，姚某受张某招用，由张某发放工资，矿建公司没有招用姚某的意思表示，也没有与姚某产生劳动关系的合意，因此与姚某不存在劳动关系，同时认为磷化公司为5号矿井的采矿权人且有资质，应由磷化公司承担姚某的用工主体责任。

   本案的争议焦点为：姚某与矿建公司是否存在劳动关系？

   【判决要旨】

   一审认为虽然姚某受张某招用，工资由张某发放，但张某不具备用工主体资格，而矿建公司将其承包的5号矿井又转包给不具备资质的自然人张某开采，同时矿建公司制定了相关规章制度，口罩、手套、生产工具等也由矿建公司发放，根据《劳动合同法》第七条和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条、第二条、第四条规定，姚某与矿建公司之间存在劳动关系。

   矿建公司不服提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。

   【法律浅析】

    关于具有用工主体资格的承包单位与实际施工人招用的员工之间是否存在劳动关系，全国法院裁判观点并不一致，目前司法实践中存在两种观点，即劳动关系肯定说与劳动关系否定说。

    笔者在中国裁判文书网上检索到21例涉及具有用工主体资格的承包单位与实际施工人招用的员工之间产生的确认劳动关系纠纷案例，其中43%持劳动关系肯定说，57%持劳动关系否定说。

笔者通过对检索的21份裁判文书要旨进行分析，将两种观点的理由与法律依据汇总如下：

   持“肯定说”观点的理由主要有以下几点：

   1、用工是建立劳动关系的标志，用工主体自然意味着是作

为劳动关系的一方主体而存在着，有资质的承包单位承担“用工主体责任”的前提就是其与劳动者之间存在劳动关系。

   2、所谓用工主体责任，既包括订立、履行、变更和解除劳动合同的系列责任，也包括支付劳动者的劳动报酬、保障劳动者的休息休假、保障劳动者的劳动安全与卫生、为劳动者缴纳社会保险等用工责任，而这些责任无异等同于劳动关系中用人单位的责任，可以说建立劳动关系是直接承担用工责任的前提和基础。

    3、实际施工人招用的员工与有资质的承包单位之间实际上存在着从属关系。

   持“肯定说”的主要法律依据：

   1、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号，简称《通知》)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

   2、人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

   持“否定说”观点的理由主要有以下几点：

   1、实际施工人招用的员工不受承包单位管理、约束，双方没有丝毫的建立长期稳定劳动关系的合意，并未形成具有劳动内容的权利义务关系。

2、由具有用工主体资格的承包单位对实际施工人招用的员工承担劳动法上的责任，使得实际雇佣该员工并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任，有违公平原则。

3、劳动关系和承担用工主体责任是两个不同的法律概念，《通知》第四条规定的用工主体责任，是一种法律后果的承担，并不是界定劳动关系是否构成的法律条款。

   持“否定说”的主要法律依据：

   1、2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

   2、2014年4月11日最高人民法院院长信箱对2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明：“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意……我们同意第一种观点。” 

   3、2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第62条：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”

   【风险提示】

   就有资质的承包单位与实际施工人招用的员工之间是否存在劳动关系，目前“肯定说”仍为贵州省法院裁判的主流观点，有资质的承包单位若选择分包人不慎，将会给自身带来诸多用工法律风险,就劳动关系来说，一旦被确认与违法分包人招用的员工之间存在劳动关系，将承担工伤赔偿责任，甚至承担随之而来的未签劳动合同的双倍工资及五险一金等，所以施工企业应尽早引起重视,并采取相关的措施防范风险。

   1、施工承包单位应坚持依法分包原则，尽量选择具有相应资质和证书的分包单位，并对其资质进行严格审查，避免选择自然人作为项目分包人。

   2、与分包人签订的《建设工程施工合同》中须明确分包人如何管理工人、工资发放、社保缴纳及发生安全生产事故造成人员伤害的责任承担。督促分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账。

   3、建立健全企业法律顾问机构，有利于加强分包合同的资格预审，确保合同形式、内容的合法有效，做到从源头上控制风险。