吴再学

摘要：2019年2月1日《建设工程司法解释（二）》正式实施，该解释实施后对司法实务必定会产生影响，其中第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”实际施工人的代位诉讼权问题是实务中比较难以把握的问题，也是目前建筑市场环境下经常遇到的纠纷诉讼选择方案设计难题，涉及实际施工人的认定、代位诉讼权的行使条件、是否必须以竣工验收质量合格为基础、代位诉讼与相关诉讼的处理等。本文试图对诉讼实务中实际施工人代位诉讼权遭遇的上述问题进行探讨，供实务同行参考和指正。

一、实际施工人的认定问题

实际施工人不是诉讼法上规定的民事主体，因建设工程中多方当事人参与导致在诉讼主体、法律关系认定、合同效力判断以及权利保护边界方面比一般民商事纠纷更为复杂，为了更好的厘清各方关系才引入了实际施工人这一主体概念。该主体概念最早出现在《建设工程司法解释（一）》中，该解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述第一条和第四条规定的实际施工人是因缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或个人；第二十五条和第二十六条规定的实际施工人是专指转包或者违法分包的承包人。

依据《建设工程司法解释（一）》的规定，实际施工人有三类：一是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人；二是转包合同的承包人；三是违法分包合同的承包人。

对借用资质、转包、违法分包可以进行区分，《建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”借用资质包括无资质借用有资质、低资质借用高资质、转让资质等其他方式允许其他单位或者个人以本企业名义承揽工程，即通常所说的挂靠承包。《建设工程质量管理办法》第七十八条：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”转包包含全部转包和将建设工程全部肢解后分包情形。《建设工程质量管理办法》第七十八条：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”分包和转包不同，分包是承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成，转包是将自己承包的工作全部交由第三人完成。劳务分包和专业分包为法律所允许，属于合法分包。建设工程施工合同的特殊性在于建设工程质量等与承包人的资质和缔约能力密切相关，承包人将其建设工程合同下的义务交由第三人承担，势必对建设工程质量、工期、施工安全、民工利益等造成影响，不仅损害发包人利益，还可能损害社会公共利益。因此，无论是挂靠、转包或违法分包均违反了《合同法》第五十二条的强制性规定，故该三种情形下签订的施工合同一律无效。

二、提起代位权诉讼应具备条件

《建设工程司法解释（二）》第二十五条规定的代位权诉讼来源于《合同法》对代位诉讼权的规定，该代位权诉讼的法理并非建设工程施工合同纠纷中的独创，《合同法》规定的代位权诉讼成立条件也是实际施工人代位权诉讼条件成就的前提。《合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《合同法司法解释（一）》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”根据上述规定，实际施工人提起代位权诉讼应当具备的条件包括：

（一）实际施工人对转包人、违法分包人或者资质出借人享有合法的债权。尽管实际施工人签订的施工合同属于无效合同，但根据《建设工程司法解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，只要实际施工人完成的工程质量合格，即对转包人、违法分包人、资质出借人享有合法的债权。

（二）转包人、违法分包人或者资质出借人怠于向发包人行使其到期债权，对实际施工人造成损害。《合同法司法解释（一）》第十三条：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”对怠于行使债权是指债务人不以诉讼或仲裁的方式向次债务人主张金钱给付内容的债权，为了节约诉讼成本，提高审判效力，保障司法的权威，怠于行使到期债权的认定标准应当仅限于是否诉讼或者仲裁标准，其他债权催告方式均不能成为阻却提起代位权诉讼的事由。

（三）转包人、违法分包人或者挂靠承包人的债权已到期。转包、违法分包关系中的实际施工人一般都和转包人、违法分包人签订有施工合同，合同内容对工程款的支付方式和期限都有相应约定，通过该约定可判断工程款支付期限是否到期，支付条件是否成就。在挂靠承包关系中的实际施工人有常见的两种方式，一种是以内部承包协议的方式出现，另外一种是挂靠人直接持资质出借人的印章和发包人签订建设工程施工合同，对应的债权到期时间有内部承包协议的以协议约定时间为准，没有协议的以建设工程施工合同约定的发包人给付资质出借人债权到期时间为准。

（四）转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。《合同法司法解释（一）》第十二条：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”由此可见代位权诉讼中专属于债务人自身的债权是针对自然人债务人而言的，在转包人或者违法分包人为建筑施工企业的情况下，转包人或者违法分包人的债权均不属于专属于其自身的债权，实际施工人均可代位行使，如果存在多层转包的情况下，有自然人作为转包人出现在转包环节中，实际施工人因转包自然人的存在，不能直接向发包人提起诉讼。出借资质的建筑施工企业也不存在专属于自身的债权，挂靠承包人可代位行使。

三、实际施工人行使代位诉讼权是否必须以工程竣工验收合格为前提

《建设工程司法解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条规定，实际施工人签订的施工合同无效，其主张工程款必须以建设工程竣工验收合格为前提，在《建设工程司法解释（二）》实施以前，司法实践中法院都是这样裁判的，当工程经竣工验收合格或者交付使用后视为竣工验收合格条件成就时，实际施工人才能主张支付工程款。从《建设工程司法解释（二）》的条文表述和解释精神来看，“以竣工验收合格”的裁判标准应当有所改变。

（一）从解释条文来看，《建设工程司法解释（二）》涉及工程质量的条款统一表述为“建设工程质量合格”，没有表述为“建设工程经竣工验收合格”，建设工程质量合格既包括工程竣工验收合格，也包括施工检验批质量合格、分项工程质量验收、分部工程质量验收、单位工程质量验收等施工过程质量合格。

（二）从解释精神来看，重视弱者权利的保护与注重各方利益平衡相统一是该解释的精神之一，该解释对实际施工人突破合同相对性主张权利的路径进行了进一步的肯定，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供了强有力的司法保护，追求实现实质意义上的社会公平。

（三）从建筑市场环境看，以往和当前建筑市场上仍然存在大量的实际施工人，是实际施工人组织农民工，筹集资金，奔走在各个建筑市场的一线，才保证了城市化的建设。当涉及大规模的城市房地产建设时，实际施工人的垫资能力也是有限的，建筑施工企业和发包人签订的建设工程施工合同约定了工程进度款的支付时间，然后再和实际施工人约定对实际施工人工程进度款的支付时间。由于材料购进、工资发放、安全生产管理、保险缴纳等等施工中的成本都是实际施工人在投入，出现干活的人不拿钱，拿钱的人不干活的突出矛盾。在出现建设单位怠于支付或拒绝支付建筑施工企业进度款时，建筑施工企业就不会支付实际施工人进度款，高昂的融资成本、罢工的施工班组、设备租赁中的违约成本等随之产生，致使实际施工人产生巨大的损失，处于链条末端的农民工权益必然受到损害。如果依然要求满足“建设工程经竣工验收合格”的条件，也就意味着实际施工人一旦进入建筑工地，就必须一鼓作气将建筑物全部修建至竣工验收合格才能主张工程进度款和工程款，这是对建设单位违反诚信原则的放纵，也是对实际施工人和广大农民工权利的伤害。作为转包人和违法分包人的建筑施工企业不是实际的生产成本投入人，其习惯性的不主动，如果再出现建设单位和施工单位利益捆绑故意损害实际施工人权益的情形，譬如建设单位对实际施工人修建的房屋在一边修建的过程中就一边销售，待实际施工人将房屋修建完毕至竣工验收合格时，房屋已经售完，相关的售房款也处置完毕，实际施工人的权利如何保护，此时房开公司已经失去了支付能力，购房小业主的介入致使优先受偿权无法实现，对实际施工人和农民工的权益保护自然失衡，契约公平，法律公正就无法体现，与《建设工程司法解释（二）》的精神和追求的价值相悖。

只要工程质量合格，实际施工人便可行使代位诉讼权更有利于对实际施工人和农民工权益的保护。建筑市场广泛采用的还是先垫资后根据工程进度支付工程进度款的承包方式，实际施工人能够按照施工合同约定获得相应的进度款，就会积极组织施工，高效的竣工，在效率下产生更多的工程利润。允许实际施工人在工程质量合格的前提下而不是工程竣工验收合格的前提下行使代位诉讼权，能更好的平衡发包人、转包人、违法分包人和实际施工人之间的利益。

四、代位权诉讼与相关诉讼的处理

（一）代位权诉讼和直接诉讼的选择对比

《建设工程司法解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这是对实际施工人突破合同相对性直接向发包人提起诉讼的法律规定，且此处表达的实际施工人仅局限于转包和违法分包中的实际施工人，沿用了《建设工程司法解释（一）》第二十六条实际施工人的含义，并不包含挂靠承包中的实际施工人。因此，从解释对实际施工人突破合同相对性进行直接诉讼的规定看，挂靠人是否具有突破合同相对性直接向发包人主张支付工程款的权利有待商榷。如果签订建设工程施工合同时，发包人就知道是挂靠人在和自己签订合同，相关权利义务也是挂靠人在享有和承担，此时相当于是发包人和挂靠人直接形成合同关系，也只有这一层合同关系，因该合同的履行发生争议，挂靠人作为合同一方当事人可以直接向发包人提起诉讼，这还在合同相对性的范畴之内；若签订建设工程施工合同时，挂靠人没有向发包人披露自己的真实身份，发包人认为是在和被挂靠单位签订合同，此时就形成了双重合同关系，一层是发包人和被挂靠单位之间的合同关系，一层是挂靠人和被挂靠单位之间的合同关系，此时如果允许挂靠人直接向发包人提起支付工程款的诉讼，就突破了合同的相对性原则，在法律上找不到突破的依据。因此，挂靠人只有在和发包人签订建设工程施工合同时，对自己的真实身份进行了完全披露，发包人、出借资质单位都知晓的情况下，即构成通谋虚伪行为时，挂靠人才可以直接向发包人提起要求支付工程款的诉讼。否则，挂靠人只能选择代位权诉讼，其可选择直接诉讼的机会小于转包、违法分包中的实际施工人。

代位权诉讼是在权利地位上取代转包人、违法分包人或者资质出借人的诉讼地位，诉讼条件受到被代位人的条件的限制，《合同法司法解释（一）》第十八条：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”因此， 即便被代位人放弃对实际施工人的抗辩，发包人仍然可以用被代位人的抗辩理由以及自身的正当理由向实际施工人进行抗辩，实际施工人面临着双重抗辩风险，如果出现被代位人不配合实际施工人诉讼的情况，实际施工人诉讼风险就更大了。直接诉讼中各方利益相对独立，不存在谁取代谁的问题，三方都会为了自己的利益进行独立主张和抗辩，实际施工人的诉讼风险相对较小。

代位权诉讼仅能在两层合同关系内行使，有合同相对性约束，在出现多次转包、有自然人作为转包人时，诉讼被告可能溯及不到发包人，代位权诉讼的权能将受到制约，诉讼效果受到影响。直接诉讼则可突破合同相对性，不管有多少层合同关系，是否存在自然人转包，可以直接将被告溯及到发包人，诉讼权能和效果都不会受到影响。

代位权诉讼中发包人支付工程款的性质是给付被代位人的工程款，被代位人的其他债权人也可以提起代位权诉讼，参与给付款分配，当其他债权人的债权属于普通债权时，实际施工人在代位权诉讼中只有提出优先受偿权的诉请，并得到判决支持后，才能产生对抗其他普通债权人债权的作用。直接诉讼中发包人支付工程款的性质是给实际施工人工程款，其他普通债权人参与不进来，该款项支付后，在发包人和被代位人之间产生的是相应抵消的法律效果。

（二）审理中对第三人提出诉请的处理对比

《合同法司法解释（一）》第二十二条：“债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。”故被代位人在代位诉讼中独立向发包人提出给付诉请的，标的额不能超过实际施工人对发包人提起的代位诉讼标的额，超过部分人民法院在代位诉讼中不予支持，被代位人只能向有管辖权的人民法院另行起诉。《民事诉讼法》第一百四十条：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”依据该规定结合《建设工程司法解释（二）》第二十四条规定的实际施工人直接诉讼中人民法院应当追加转包人、违法分包人参加诉讼，转包人或者违法分包人提出发包人给付建设工程价款的诉讼请求时，人民法院可以合并审理。

（三）管辖法院对比

《合同法司法解释（一）》第十四条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”故实际施工人提起的代位权诉讼原则上应当由发包人住所地人民法院管辖。由于实际施工人提起代位诉讼中通常涉及的都是工程价款给付之诉，涉及到建设工程施工合同纠纷，依据《民事诉讼法》第三十三条：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；”即建设工程施工合同纠纷由建设工程所在地管辖。因此，实际施工人提起的代位权诉讼涉及建设工程价款给付时，应当由建设工程所在地人民法院管辖，不涉及建设工程价款给付时，应当由发包人住所地人民法院管辖。直接诉讼法院确定案由就是建设工程施工合同纠纷范畴，适用专属管辖，由建设工程所在地人民法院管辖。

五、结语

目前司法实践中涉及挂靠人是否可以突破合同相对性原则直接向发包人提起诉讼，各地法院还有不一样的认识和裁判，代位权诉讼主体是否包括挂靠人，实际施工人直接诉讼中法院是否必须查明发包人欠付工程款数额，实际施工人是否有主张工程进度款的权利，没有结算情况下如何确定欠付工程款等诸多复杂问题存在司法争议，还望《建设工程司法解释（二）》在司法适用过程中能对上述问题作出统一有效的诠释。

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